Sotsioloogilise informatsiooni õigusloomes
kasutamisega seonduvate sotsiaalõiguslike
teooriate ning vastavate empiiriliste
uurimuste üldistav analüüs

Dots. H.Käärik, TÜ sotsioloogia osakond
Tartu 1998

Sisukord

Sissejuhatus

1. Sotsioloogia ja õigusteaduse vahekord. Õigussotsioloogia
1.1 Õigussotsioloogia ajalooline areng
Durkheim
Max Weber
Ameerika realistlik koolkond
Pitirim Sorokin
Talcott Parsons
Niklas Luhmann
Jürgen Habermas
Roger Cotterell

2. Õigusloome probleem õigussotsioloogias
2.1 Probleemi olemus. Seaduste efektiivsus ja seadusloome legitiimsus
2.2 Sotsiaalse informatsiooni kasutamine õigusloomes kui õigusloomet legitimeeriv tegur
2.3 Diskursus kui sotsiaalse informatsiooni kasutamise erivorm

3. Õigusloome globaliseerumise tingimustes

Kokkuvõte

Sõnastik

Kirjandus

Märkused

Sissejuhatus

Parlamentaarse õigusloome tähtsust ühiskondliku ja riikliku arengu jaoks on raske üle hinnata. On loomulik ja paratamatu, et laiema avalikkuseni jõuavad tihti ainult selle keerulise ja töömahuka protseduuri tulemused: seadused. Samas ei ole sugugi vähetähtis see, kuidas nende tulemusteni jõutakse. Vahend ja eesmärk on omavahel kõige tihedamas sisulises seoses. Ei ole võimalik mõistlikke eesmärke saavutada mittemõistlike vahenditega. Õigussotsioloogilises ja õigusteaduslikus kirjanduses on juba aastakümneid diskuteeritud selle üle, kas ja mil määral peaks õigusloomes kasutama õigusevälist informatsiooni. Täpsemalt, kas ja mil määral peaks uute seaduste väljatöötamisel arvestama (ja koguma) informatsiooni nende inimeste tõekspidamiste ja arusaamiste kohta, kelle jaoks loodavad seadused ongi mõeldud? Esmapilgul tundub kõik olevat lihtne ja selge: loomulikult tuleks sellist informatsiooni koguda ja arvesse võtta. Ometi on probleem tunduvalt keerukam. Sotsiaalne informatsioon peegeldab asjade tegelikku, faktilist seisu. Õigus aga peegeldab seda, mis peab olema. "Fakti ja õiguse vastandamine tähendab oleva ja olema pidava vastandamist. Sotsioloogia näitab seda, mis on, õigus räägib sellest, mis peab olema. Võib koguda kuitahes palju konkreetseid andmeid, kuid nendest ei saa tuletada kohustuslikku. Normi ei saa tuletada faktidest, sest ta sisaldab normatiivset hinnangut nendele faktidele. Oleva ja olema pidava vahel eksisteerib ületamatu sein." Nii kirjutab Euroopa tuntumaid õigussotsiolooge Jean Carbonnier. Õigusteadlaste seisukoht on reeglina veelgi ühemõttelisem. "See on sotsiaalteadlaste hulgas laialt levinud fantaasia, nagu teeksid Kongress või Ülemkohus suuremaid muudatusi oma tegevuses, usaldades ühemõtteliselt nende uurimistulemusi. Seda ei juhtu peaaegu mitte kunagi." Nii arvavad Yale’i Ülikooli õigusteadlased Ellsworth ja Getman. Käesoleva töö autor on seisukohal, et sotsiaalse informatsiooni kasutamise probleem õigusloomes väljub õigus-sotsioloogilise ja juriidilise teooria raames peetavast poleemikast ning viib lõpuks demokraatia ja legitiimsuse küsimusteni. Kui me eeldame, et olulise sotsiaalse informatsiooni lülitamine õigusloomesse on vaadeldav demokraatliku protse-duurina, mis toimub demokraatliku enamuse huvides, siis on põhjust oletada, et sellise protseduuri osatähtsus on seotud sellega, kui demokraatlik ja legitiimne on seadusandlik kogu ise. Käesoleva töö käigus sai selgeks, et õigusloomes sotsiaalse informatsiooni kasutamise võimalikkuse ja vajalikkuse probleemid on teoreetilises kirjanduses äärmiselt halvasti läbi töötatud ning empiiriliste uuringute hulk antud probleemi kohta on rohkem kui kasin. Seetõttu omandavad erilise tähtsuse EV Riigikogu kantselei konkreetsed õigussotsioloogilised tellimus-lepingud, kus võrdlevalt selgitatakse antud probleemi Eestis ja mitmetes teistes Euroopa riikides (Ginter, Kasemets, Kenkmann 1998; Ginter, Kenkmann 1998). Läbitöötatud teoreetilise kirjanduse põhjal (valimik sellest töö lõpuosas) ilmnes, et õigusloomes sotsiaalse informatsiooni kasutamisega seonduvate probleemide osas ei ole kaasaja õigussotsioloogias selgelt väljakujunenud koolkondi. Suurem osa õigus-sotsiolooge peab sotsiaalse informatsiooni kasutamist uute seaduste väljatöötamisel küll vajalikuks ja kasulikuks, ent mitte kohustuslikuks. Siiski võib täheldada suuremat rõhuasetust sotsiaalse info kasutamisele Skandinaavia-maades (Carlsson, Hellner, Kivivuori, Mäkelä jt). Üleüldise ja kahetsusväärse tendentsina võib täheldada akadeemilise, teoreetilise, ülikoolikeskse õigussotsioloogia nõrka sidet praktilise parlamentaarse õigusloomega ja sellest tingitult ka vastavasisuliste empiiriliste õigussotsioloogiliste uurimustega. Ameerika parlamentaarse õigusloomega seotud ekspert Philip Shuchman tellitud akadeemilistest uurimistöödest: sotsiaalteadlaste uuringute tulemused olid põhjatud. Need olid kirjutatud vastavate distsipliinide žargoonis. Nad eeldasid, et nende tööd olid nende kolleegide jaoks ja neis püüti teooriat arendada. Nad tegelesid uuritavate probleemide süstemaatilise kirjeldamise ning põhjuslike seletuste ja seoste leidmisega… Nende arvates, kes peavad tegema poliitilisi otsuseid, ei tähenda lahendamine tingimata mõistmist. Nad peavad tihti kiiresti tegutsema ja vajavad selgeid nõuandeid. Poliitikud ei ole kitsarinnalised, ent ei saa endale lubada akadeemilise situatsiooniga seotud luksusi. Seetõttu muutusid paratamatult uurimistöö algselt planeeritud struktuur ja proportsioonid vaadel-davate probleemide vahel. Esialgu kavandatust rohkem on käsitatud õigussotsioloogilise teooria ajaloolist arengut ja kaasaegset seisundit. Küllaltki palju tähelepanu on pööratud õigusloome ühele kesksele probleemile – uute seaduste legitiimsusele. Eraldi on vaatluse alla võetud diskursuse kui legitiimsust tagava protseduuri küsimused ning mõningad õigusloome iseärasused õiguse pidevalt süveneva globaliseerumise tingimustes.

Õigusteaduse ja sotsioloogia ja vahekord. Õigussotsioloogia.

Õigus. Antiikaja loomuõigusele järgnenud keskaegse skolastilise loodusõiguse raames tekkis hiliskeskajal (14. saj.) positiivne, sätestatud, ilmaliku võimu loodud õigus (ius positivum). Alates 19. sajandi keskpaigast tugevnenud filosoofiline ja sotsioloogiline positivism avaldas tugevat mõju ka õigusteadusele. Positivism tähendab metafüüsilise ja spekulatiivse elemendi kõrvaldamist teadusest. Ainsaks teadmiste allikaks on faktiline, empiiriline, kogemuslik. Seejuures on oluliseks nõudeks empiiriliselt antu mõõdetavus, kvantifitseeritavus. Õigusteaduses tõlgendati seda nii, et õigusest tuli eemaldada loomuõigus ning ainus tõeline õigus pidi olema positiivne, antud õigus (Aarnio 1996:98). Võime öelda, et õiguspositivism (Rechtspositivismus; legal positivism) on positiivse e. sätestatud õiguse (gesatztes Recht; enacted law) positivistlik eneserefleksioon. Empiiriliselt antud faktideks, mida õigusteadus saab uurida, oli õiguspositivismi jaoks kõigepealt teatud õiguslike institutsioonide tegevus. Seejuures kujutasid need institutsioonid endast õigusloome ainsat allikat ja nende tegevuse väljundiks oli õigus (Sampford 1989:24). Hiljem on õigusteaduse kogemuslikult antud uurimisobjektidena nähtud eeskätt olemasolevaid, sätestatud seadusi ja õigusnorme (Cotterrell 1992:9). Nii nagu positivism üldse, nii püüdis ka õiguspositivism uurimistegevusest eemaldada subjektiivse, hinnangulise momendi. Uurija pidi (ja peab) piirduma faktide erapooletu kirjeldamise ja süstematiseerimisega ning mitte andma neile omapoolseid hinnanguid, s.o mitte tegema väärtusotsustusi (Werturteil; value judgement). Uurimisele tulevad, s.o uurimisobjektina esineda võivad juriidilised faktid eristatakse välja nn. tunnustusreeglite alusel (Hart 1961). Juriidiliste faktide tekke jaoks on oluline, et nad oleksid läbi teinud seadusandliku protsessi teatud kindlad formaalsed astmed (Cotterrell 1992).

Õiguspositivismi oluliseks tunnusjooneks kontinentaal-Euroopas peetakse tema lähenemist õiguskorrale kui tervikule, s.o õigusnormide, seaduste etc. süsteemsuse nõuet. Seadused peavad moodustama ühtse süsteemi ja juristi ülesanne on näha asju alati läbi süsteemiühtsuse, tervikust lähtudes, sest ainult nii "kujuneb tohutust detailide kaosest kord" (Aarnio 1996:98).

Õiguspositivismi erivormiks, mis erilise leviku sai Saksamaal, on nn. mõistetejurisprudents (Begriffsjurisprudenz). Viimase jaoks omandas süsteemi-ühtsuse nõue erilise tähenduse. Juriidilised mõisted, haarates reaalse maailma nähtustest olemusliku ja invariantse, peavad lõpuks moodustama suletud ja harmoonilise mõistetesüsteemi: püramiidilaadse mõistete hierarhia. Selle tipus asuvatest kõrgematest ja üldisematest õigusmõistetest (primitiivsed e. baasterminid) on võimalik tuletada madalamat järku konkreetsema iseloomuga õigusmõisteid. Kogu õigusmõistete süsteem on rangelt deduktiivse iseloomuga (teadusmetodoloogias vastab sellele aksiomaatilis-deduktiivne teooria).

Kaasajal on nii anglo-ameerika kui kontinentaal-Euroopa kõige mõjukam õigusteoreetiline suund endiselt õiguspositivism (Hart et al.). Õigust vaadeldakse kui end protseduraalselt iselegitimeerivat õigust (autopoiesis). Seadus positi-veeritakse siis, kui tunnustatakse puhta legaalsuse legitiimsust s.t. kui seadust tunnustatakse seetõttu, et see on vastu võetud teatud otsuse abil vastavuses kindlaksmääratud reeglitega (Luhmann; sama Schmitt). Protseduuri formaalsed reeglid on otsuse legitiimsuse piisavaks eelduseks. Mitmed autorid toovad oma teooriatesse olulisi loomuõiguse elemente ning rangelt võttes väljuvad õiguspositivismi raamest (Dworkin, Raz, Rawls). Black seisab samuti positivistlikul alusel, ent see on sotsioloogiline, mitte õiguslik. Anglo-ameerika ja Euroopa õiguspositivismil on mitmeid erinevusi, millest olulisem on erinev rõhuasetus süsteemiühtsuse nõudele. Õiguskorra süsteemsus, seaduste ja normide süstematiseeritus ei oma anglo-ameerika õiguspositivismi jaoks kaugeltki seda tähtsust, mis kontinentaal-Euroopa õiguspositivistliku teooria jaoks. Põhjus on üsna lihtne: juriidilises praktikas kasutatavate seaduste süstematiseerituse aste on jäänud embrüonaalsele tasemele. Ameerika Ühendriikides on "kodifikatsioon, kontinentaalsete standardite järgi, primitiivne ja alaarenenud" (Friedman, L. 1996:77). Eelöeldut võiks illustreerida järgmise joonisega (vt. joonis 1).

õigusnormide süstematiseerituse aste

normatiivne
avatus

 

osaliselt deduktiivne

mittededuktiivne

avatud

loomu- ja loodusõigus
(Naturrecht)

- - - - - - - - - - - - - -

õigusdogmaatika
(Rechtsdogmatik)

loomu- ja loodusõigus
(natural law)

- - - - - - - - - - - - - -

ekspertarvamus;
(judicial opinion)

pretsedent
(precedent)

suletud

õiguspositivism
(Rechtspositivismus)

mõistetejurisprudents
(Begriffsjurisprudenz)

- - - - - - - - - - - - - - -

õigusdogmaatika
(Rechtsdogmatik)

õiguspositivism
(legal positivism)

- - - - - - - - - - - - - -

ekspertarvamus;
(judicial opinion)
pretsedent
(precedent)

Joonis 1. Õigusteooriate klassifikatsioon tulenevalt nende avatusest ja
õigusnormide süstematiseerituse astmest.

Õigusteadlaste hulgas levinud tendents vaadata õigust suletud normatiivse süsteemina on sattunud, iseäranis viimastel aastatel, tugeva kriitika alla. Anthony Bradney väidab, et õigusteadusse murrab sisse uus mõtlemisviis, mis väljendub kas vana "doktrinaarse" meetodi kõrvaleheitmises või selle integreerimises teiste meetoditega. Põhjus: vanade meetoditega ei ole võimalik vastata ühelegi intellektuaalselt olulisele küsimusele. Avaloengus Cambridge’i Ülikoolis 1996.a. märkis B. Hepple, et õigusteaduse üliõpilased peavad muu hulgas tundma ka sotsiaalteadusi, filosoofiat, eetikat, ajalugu ning olema suutelised mõistma sot-siaalteaduste esitatud tõendusmaterjali ja meetodeid. "Selline uus vaim ei tähenda õigusteaduse allutamist sotsioloogiale. Pigem tähendab see arusaamist, et õigusteadus on muutunud fookuseks paljude teiste teaduste jaoks, ühtlasi tähendab see sotsiaalõiguslike uuringute teket" (Bradney 1998:73).

Sotsioloogia. Sotsioloogia kui iseseisva distsipliini algust seostatakse Auguste Comte’i (1798-1857) nimega. Sotsioloogiat, nagu ka paljusid teisi teaduslikke distsipliine, on defineeritud väga erinevalt. Weberi jaoks tähendas sotsioloogia näiteks teadust, mis püüab inimeste sotsiaalset käitumist tõlgendavalt mõista (Weber 1990:1). Osa autoreid (Giddens) leiab, et sotsioloogia peab uurima sotsiaalseid institutsioone. Kõige üldisemalt on sotsioloogia aga mõistetav kui teadus, mis tegeleb indiviidide suhetega gruppides ja gruppide suhetega ühiskonnas. Sotsioloogia teoreetiline areng on olulisel määral kulgenud kolme paradigma raames: funktsionalism, konfliktiparadigma ja sümboliline interaktsio-nism. Vaatamata sotsioloogide pingutustele ei ole sotsioloogias seni suudetud luua kõikehõlmavat makroteooriat. Positivistlikust vaatevinklist, kus etaloontea-duseks on füüsika, pole aga sotsioloogia üldse saavutanud teoreetilist arengutaset, s.t pole loodud isegi mikro- ja keskastme teooriaid (vrd Hempel 1965; Bunge 1995).

Õiguse ja sotsioloogia vahekord. Õigussotsioloogia. "Sotsioloogia seisis oma sünnihetkel vaenujalal õigusteadusega" (Timasheff 1974:45). A.Comte uskus, et õigus kujutab endast metafüüsilise vaimu kehastust ning kaob koos ühiskonna jõudmisega positiivsele (teaduslikule) tasandile. Ka pärast Comte’i on sotsioloogiat ja õigusteadust nii sotsioloogia- kui ka õigusteaduslikus kirjanduses reeglina vastandatud. Esimene kujutab endast sotsiaalset tegelikkust kirjeldavat ja seletavat teadust, teine esineb sotsiaalse tegelikkuse suhtes normatiivses rollis. Sotsioloogia eesmärgiks on fikseerida see, mis on (Sein), õigusteaduse eesmärgiks on fikseerida see, kuidas peab olema (Sollen). Esimene on ettekirjutav ja tehniline, teine on seletav ja kirjeldav. Just mainitud erinevus on ka põhjuseks, miks paljude õigussotsioloogide (Carbonnier) arvates sotsioloogia ja teiste sotsiaalteaduste uurimistulemusi ei saa õigusteadus kui normatiivne teadus võtta normatiivsena. Asjade faktiline seis ei pea tähendama asjade nõutavat (normatiivset) seisu. Samas on õigesti osutatud sellele, et mainitud meetodite ja eesmärkide erinevuse kõrval on sotsioloogial ja õigusteadusel ka äärmiselt olulisi sarnaseid jooni, eelkõige uurimisobjekt. Cotterrell märgib õigesti, et nii õigus kui sotsioloogia tegelevad sotsiaalsete suhete kõikide oluliste vormidega. Seejuures on kriteeriumid oluliste suhete eristamisel kahel teadusel üsna sarnased. Edasi, mõlemad teadused püüavad uuritavaid fenomene vaadelda integreeritud sotsiaalse terviku osadena või potentsiaalsete osadena (Cotterrell 1992:5). Seetõttu on kõigiti ootuspärane eeldada, et mõlemad teadused ei saa areneda isoleeritult vaid peavad seisma komplementaarsuhetes. Teisisõnu, on ootuspärane, et eksisteeriks kahe teaduse piirimail teadus, mis püüab seda komplementaarsuhet eraldi distsipliinina realiseerida.

Õigussotsioloogia, ka õiguse sotsioloogia või juriidiline sotsioloogia on sotsioloogia haru, mis kõige laiema määratluse järgi tegeleb õiguse ja ühiskonna omavaheliste suhete uurimisega. Õigussotsioloogia uurimisaineks on sel juhul õiguse kui sotsiaalse institutsiooni seosed ja suhted teiste sotsiaalsete institutsioonidega nagu majandus, poliitika, haridus jt. Pisut teisiti sõnastatuna on õigussotsioloogia aineks kõik need sotsiaalsed nähtused, mis nii või teisiti on seotud õigusega, s.o nähtused, mille suhtes õigus on põhjuseks, tagajärjeks või ajendiks (Carbonnier 1978). Õigussotsioloogia ainet on püütud vaadata ka kitsamalt. Ühe sellise seisukoha järgi oleks õigussotsioloogia ülesandeks uurida, kuidas indiviidid suudavad kooskõlastada oma tegevust õigusega seotud valdkondades. Konkreetseks uurimisobjektiks on sel juhul õigus sotsiaalse tegevuse kontekstis (Evan 1990). Õigussotsioloogia ülesnadeks võib olla ka õiguse empiiriline uurimine ja selle baasil makrosotsioloogilise teooria loomine (Evan 1990). Tuleb märkida, et õigussotsioloogia ja tema uurimisobjekti määratlusi on praktiliselt piiramatu hulk ning poleemika õigussotsioloogia rakendusala ja funktsioonide ümber kestab. Antud töös on jäädud õigus-sotsioloogia kõige laiema määratluse juurde ja sellisena mõistetud õigus-sotsioloogia peaks teooria tasandil lähtuma järgmistest seisukohtadest (Munger 1993):

· oluline on õiguslike mõjude kõikide väljenduste uurimine; ei ole põhjendatud tähelepanu keskendamine ainult teatud sfääridele (kohtud, lepingud jms.);

· oluline on õigust uurida mitteautonoomse, avatud süsteemina, s.t vajalik on õiguse uurimine tema vastastikuses mõjus teiste sfääridega (majandus, poliitika jms.);

· oluline on õiguslike mõjude kõrval õigusloome uurimine;

· oluline on juristide kui professiooni uurimine ühiskondlikus kontekstis, mitte kitsalt õigussfääris

1.1 Õigussotsioloogia ajalooline areng

Õigussotsioloogia kui teadus on eeskätt kontinentaal-Euroopa nähtus, vähem levinud USAs ja Suurbritannias. Paljud õigussotsioloogia esindajad on ise olnud juristid, paari märkimisväärse erandiga = Emile Durkheim.

Durkheim. Õigussotsioloogia kui teaduse kujunemisaja lähem määratlemine sõltub sellest, millise klassiku nimega uue ja iseseisva distsipliini teket seostatakse. Ühe seisukoha järgi on õigussotsioloogia rajajaks prantslane Emile Durkheim (1858-1917) (Carbonnier 1986). Juba tema 1893.a. ilmunud monograafia "Ühiskondlikust tööjaotusest: etüüd arenenud ühiskondade kohta" ("De la division du travail social: Etude sur l’organisation des sociétés supérieures") sisaldab mitmeid olulisi ideid õiguse ja ühiskonna allsüsteemide seoste kohta. Durkheim jagas ühiskonnad kaheks põhitüübiks: primitiivsed ja industriaalühiskonnad. Esimesele on omane nn. mehhaaniline (kohustuslik) solidaarsus ühiskonna liikmete vahel ning algeline tööjaotus. Sellele ühiskonnatüübile vastab karistav ehk repressiivne õigus. Teisele ühiskonnatüübile on omane nn. orgaaniline solidaarsus, mille aluseks on arenenud tööjaotus. Sellele ühiskonnatüübile vastab ennistav ehk restitutiivne õigus. 1895.a. ilmunud töös "Sotsioloogilise meetodi reeglid" ("Les regles de la méthode sociologique") rõhutab Durkheim, üldjoontes positivistlikust teadusmetodoloogiast lähtudes, õiguse objektiivset, üksikindiviidide tahtest sõltumatut iseloomu ning vajadust seda uurida rangete, reaalteadustele sarnaste meetoditega (sotsiaalseid fakte, sh õigust tuleb vaadelda kui "asju"). 1897.a. Durkheimi sulest ilmunud ja sotsioloogia klassika üheks musternäidiseks peetav "Enesetapp: sotsioloogiline etüüd" ("Le suicide: Etude de sociologie") käsitleb õiguse probleeme küll ainult möödaminnes. Durkheimi nimega seostatakse ka paljude õigussotsioloogia jaoks oluliste mõistete (sotsiaalne sund, õigusteadvus, juriidiline institutsioon, õigussüsteem etc) kasutuselevõttu (Carbonnier 1986:103). Siiski võib tõsiseid puudujääke näha nii Durkheimi üldsotsioloogilises käsitluses kui ka tema õigussotsioloogilistes arusaamades. Esimesel juhul torkab silma ülemäärane sotsiologism: ühiskondliku elu taandamine kollektiivsele algele individuaalse arvel. Teisel juhul on tegemist õiguse ja ühiskonna vahekordade teoreetilise trivialiseerimisega või lihtsalt kirjeldamisega. Luhmann näeb aga Durkheimi põhinõrkust selles, et tema õigussotsioloogilised teoreetilised huvid olid seotud eeskätt üksikaspektidega; käsitluse puudulikkus tuleb eriti teravalt välja võrdleva analüüsi käigus (Luhmann 1980:16). Võrreldes Weberiga on Durkheimi haare märgatavalt kitsam (Evan 1990:28).

Ehrlich. Austria juristi Eugen Ehrlichi (1862-1922) peetakse paljude autorite poolt õigussotsioloogia tegelikuks rajajaks (Rehbinder 1989 jt). Õiguse arengu peamist allikat tuleb Ehrlichi järgi otsida mitte riigist, vaid ühiskonnast. "Õiguse arengu raskuspunkt nii meie ajal kui kõikidel teistel aegadel ei ole mitte seadusandluses, mitte õigusteaduses, mitte õigusemõistmises, vaid ühiskonnas endas" (Ehrlich 1913:3). Eksisteerib spontaanne, formaalsest õigusest sõltumatu sotsiaalne kord, mis moodustub individuaalsete või kollektiivsete tahete vastastikusest koos-kõlastamisest. Konfliktide lahendamise aluseks ei ole tavaliselt mitte abstraktsed seadused ja normid, vaid konkreetsete olukordade hinnang, mis antakse asjaosaliste endi või nende valitud (vahe)kohtunike poolt, tulenevalt sotsiaalse õigluse normidest. Keskseks kategooriaks muutub "elav õigus" (das lebende Recht). Täpsemalt on Ehrlichi mõttekäik järgmine. Igas ühiskonnas eksisteerib kaks õigust. Esiteks, kehtiv õigus (das geltende Recht) e. sätestatud õigus. Teiseks, elav õigus e. tavaõigus. Õigussotsioloogia peab alustama elusa õiguse uurimisest. Peab alustama konkreetsest, mitte üldisest. Peab alustama konkreetsete võimu- ja õigussuhete, lepingute, põhikirjade, testamentide jms. uurimisega. Dokumentide analüüsi kõrval on eriline tähtsus küsitlusmeetodil ja vaatlusel. Ainult niisuguse kompleksse uurimistöö põhjal on võimalik leida need reeglid, millest inimesed oma käitumises lähtuvad. Ja alles nende reeglite põhjal tekivad need õigusnormid ja -sätted, mis on ametliku kohtupidamise aluseks ning mis seni ainsana on olnud juristide tähelepanu objektiks. Seega on kehtiv õigus lõppkokkuvõttes elusa õiguse peegelduseks, haarates viimasest siiski vaid tühist osa. Ühtlasi on täiesti loomulik, et kehtiva õiguse mitmesuguste dokumentaalmaterjalide põhjal saab teha järeldusi elava õiguse kohta. Need järeldused saavad aga sama loomulikult olla äärmiselt piiratud iseloomuga (Ehrlich 1913:399-406). Juriidilisest normist lähtuv loogiline deduktsioon tuli Ehrlichi arvates asendada induktsiooniga, mis tugineb sotsiaalsetele faktidele ning intuitiivsele õiglustundele. Ülaltoodu valguses tundub mõneti vaieldav Carbonnier’ Ehrlichi-retseptsioon.

"…Sellist lähenemist laiendas Ehrlich faktiliselt ainult nendele juhtumitele, kui oli vaja täita lünk seadusandluses. Normi olemasolu korral väljendus Ehrlichi lähenemine sellele pigem soovis austada seadusandja tahet. Analoogiline seisukoht oli iseloomulik ka teistele juristidele, Ehrlichi kaasaegsetele." (Carbonnier 1986:110).

Me nägime, et juriidilised normid ei kujutanud Ehrlichi arvates midagi muud kui sotsiaalse tegelikkuse (seejuures väga väikese osa) väljendust juriidilistes terminites. Selliste normide tunnustamist saab tõlgendada "seadusandja tahte austamisena" ainult ülekantud tähenduses. Ülaltoodust nähtub samuti, et Ehrlich ei välistanud sugugi kehtiva õiguse kui elusa õiguse väljenduse ja kontsentraadi uurimist. Küll on Carbonnier’l õigus, kui ta väidab, et selline ühekülgne lähenemine levis hiljem Ehrlichi epigoonide hulgas (Carbonnier 1986:111). Ehrlich on tugevasti mõjustanud ameerika sotsioloogilist jurisprudentsi. Tõsi, viimane on Ehrlichi ideid üle võtnud üsna selektiivselt (1).

Max Weber. Weber (1864-1920) on sotsioloogia ja õigussotsioloogia välja-paistvamaid klassikuid, kelle tööde tähtsust on raske üle hinnata (2). Suurimaid kaasaegse õigussotsioloogia esindajaid Roger Cotterrell: Weberi panus õiguse sotsioloogilisse analüüsi on nii oluline ja põhjalik, et ta seisab üksi, käsitades selliseid õiguse aspekte, mida hilisemates töödes vaevu puudutatakse (Cotterrell 1992: 149).

Katsed taandada Weber pelgalt sotsioloogia ja õigussotsioloogia ajalukku on reeglina osutunud teadlikuks või teadvustamata enesepettuseks. Mida paljud autorid Weberile tõepoolest andestada ei saa, see on Weberi diagnoosi täpsus nüüd juba lõppevale 20. sajandile (Wrong 1981) (3). Weberi sotsioloogia kandev idee on tees ühiskonna üha süvenevast ratsionaliseerumisest, seda eeskätt Läänes. Weber nimetab seda maailma "vabanemiseks lummusest" (Entzauberung der Welt). Weberi prognoos Lääne tsivilisatsiooni liikumisest üha suureneva väljaarvutatavuse, väljakalkuleeritavuse suunas seondub hästi praeguse üleüldise komputeriseerimisega (vt. Hutton 1995). Ühiskonna erinevates sfäärides – majandus, poliitika, õigus, religioon etc – toimuvad ratsionaliseerumisprotsessid on omavahel tihedalt seotud. Weberi sotsioloogia peaeesmärgiks on nende seoste ja vastasmõjude uurimine. Kuigi majandus on üldjuhul Weberi jaoks ühiskonna kõige tähtsam sfäär, on ta erilist tähelepanu pööranud ühelt poolt võimu- ja teiselt poolt õigussuhete ratsionaliseerumise omavahelistele seostele.

Weberi sotsioloogilise süsteemi algelemendiks on sotsiaalne tegevus (4). Sotsiaalse tegevuse puhtaid e. ideaaltüüpe on neli (Weber 1990: 12-13):

· sihiratsionaalne tegevus (zweckrationales Handeln),
· väärtusratsionaalne tegevus (wertrationales Handeln),
· traditsiooniline tegevus (traditionales Handeln),
· afektiivne tegevus (affektuelles Handeln).

Kõige tähtsamad on selles tüpoloogias sihi- ja väärtusratsionaalne käitumine. Kaks viimast tüüpi on Weberi jaoks vähemolulised, seistes tegelikult sellel piiril, kus lõpeb sotsiaalne tegevus ranges mõttes(5).

Käitumise tüübid on aluseks domineerimise (6) tüüpidele (kohati nimetatud ka poliitiliste süsteemide tüüpideks). Domineerimise legitiimseid tüüpe on Weberil kolm:

  1. Legaalne (legale Herrschaft)
  2. Traditsiooniline (traditionale Herrschaft)
  3. Karismaatiline (charismatische Herrschaft)

Kõige tähtsam neist on esimene. See tüüp rajaneb eeskätt sihiratsionaalsel tegevusel. Ajaloolise arengu vältel on legaalse domineerimise osatähtsus pidevalt suurenenud ning kaasaegses Lääne ühiskonnas on ta muutunud ainuvaldavaks. Legaalse tüübi kõige tähtsamaks elemendiks on bürokraatlik administratsioon, mille mõju pöördumatut kasvu legaalse tüübi enda raames Weber samuti prognoosis. Legaalse tüübi funktsioneerimise üheks kõige olulisemaks aluseks on formaalne õigus, täpsemalt formaal-ratsionaalne õigus.

Õiguse järk-järguline ratsionaliseerumine, vastastikuses toimes oma sotsiaalse kontekstiga, on Weberi õigussotsioloogia peateema. Lisaks on Weber õigus-sotsioloogia uurimisobjektina mõnikord näinud ka indiviidide igapäevase sotsiaalse tegevuse uurimist õiguslikus kontekstis.

Õiguse erineva tähenduse kohta juriidilise ja sotsioloogilise käsitluse raames kirjutab Weber:

"Kui me räägime õigusest, õiguskorrast, õigusnormist (Rechtssatz), tuleb rangelt eristada juriidilist ja sotsioloogilist käsitlusviisi. Esimest huvitab ideaalselt kehtiv õigus. Teisisõnu, millist tähendust, millist normatiivset mõtet peaks, loogiliselt korrektselt, omama mingi õigusnormina esinev keeleline väljend. Teine seevastu küsib, mis tegelikult juhtub mingis grupis, tulenevalt tõenäosusest (võimalusest), et sotsiaalsesse tegevusse haaratud indiviidid – eriti need, kellel on sotsiaalselt olulised võimuressursid – peavad subjektiivselt teatud norme kehtivateks ja orienteerivad oma käitumise nendele? See erinevus määrab põhi-mõtteliselt ära ka õiguse ja majanduse vahekorra.

Juriidiline, täpsemalt õigusdogmaatiline käsitlus seab endale eesmärgiks selgitada nende lausete korrektne (õige) mõte, milliste sisu moodustab teatud grupi tegevust määrava korra. Teisiti öeldes, eesmärgiks on määratleda antud korrale allutatud faktid ja selle allutamise viis. Sel eesmärgil jurist, eeldades õiguslausete vaieldamatut empiirilist kehtivust, püüab määratleda neist igaühe loogiliselt korrektset mõtet selliselt, et nad kõik oleksid viidavad loogiliselt mittevastuolulisse süsteemi. See süsteem on "õiguskord" sõna juriidilises tähenduses.

Sotsiaalökonoomia seevastu uurib indiviidide tegelikku käitumist, nii nagu see on tingitud vajadusest võtta arvesse majandusliku elu fakte." (Weber 1990:181).

Õigust määratleb Weber järgmiselt: mingit korda (die Ordnung) nimetatakse õiguseks, kui see kord on väliselt garanteeritud:

  1. selleks spetsiaalselt määratud inimeste grupi poolt;
  2. kui sellel grupil on võimalus kasutada füüsilist või psüühilist sundi;
  3. kui see sund tagab korrast kinnipidamise või väljendub sellest üleastumise karistamises (Weber 1990:17).

Weberi õiguse määratlusest ilmneb selgelt, et õigus garanteeritakse väliselt. Erinevalt eetilistest normidest, kus põhirõhk on seesmistel, vabatahtlikel etc teguritel, on õigus tagatud spetsiaalse "õiguspersonali" poolt, kellel on volitused vajadusel tarvitada jõudu või jõuähvardust õigusnormidest kinnipidamise tagamiseks.

Jurisprudentsi kohta ütleb Weber:

"See teeb kindlaks, mis on oluline, osalt sundloogiliselt osalt kon-ventsionaalselt antud skeemide abil seostatud juriidilise mõtlemise jaoks, niisiis: kuna tunnustatakse teatud õigusreegleid ja nende tõlgendamise meetodeid kui siduvaid. Kas õigus peaks olemas olema, ja kas peaks kehtestama just sellised reeglid, sellele jurisprudents ei vasta. Ta võib ainult osutada: kui tahetakse teatud tulemust, siis on see õigusreegel meie õigusmõtlemise normide järgi sobiv vahend selle saavutamiseks." (Weber 1992:95).

Õiguse ajaloolise ratsionaliseerumisprotsessi käsitlemisel kasutab Weber kaht analüüsitasandit: ratsionaalsuse-irratsionaalsuse (mitteratsionaalsuse) tasand ning formaalse-materiaalse tasand. Õigus võib olla:

1. irratsionaalne, s.t mitte juhinduda üldistest reeglitest või printsiipidest

  1. formaalselt: juhindudes meetoditest, mis pole mõistus-pärased (jumalakohus, oraaklid etc)
  2. materiaalselt: juhindudes üksikjuhtumi konkreetsest poliiti-lisest, eetilisest, emotsionaalsest etc hinnangust

2. ratsionaalne, s.t juhinduda üldistest reeglitest

  1. formaalselt:
    ·
    väliselt: omistades teatud tähenduse meeltega tajutavatele faktidele (sümboolne käitumine etc)
    ·
    loogiliselt: väljendades oma reeglid üldistamise alusel saadud abstraktsete mõistete süsteemina
  2. materiaalselt: juhindudes ideoloogilise süsteemi mitteõigus-likest printsiipidest (eetika, religioon, võim, poliitika etc).

Kahe analüüsitasandi kombineerimisel tekib neli erinevat õiguse tüüpi (joonis 2), seejuures mõistetakse avatud õiguse all eeskätt loomuõigust.

Joonis 2 . Õiguse tüübid (Schluchter 1979:131)

Kui ratsionaalse-mitteratsionaalse vahekord on üldjoontes selge, siis formaalse-materiaalse vahekord vajab täpsustamist. Formaalne tähendab Weberil eeskätt protseduurilist, menetluslikku külge. Formaalne ratsionaliseerimine tähendab protsessi, mille käigus korrastatakse loogiliselt protseduurireegleid. Materiaalne ratsionaliseerimine tähendab olemasolevate protseduurireeglite allutamist kindlate eesmärkide saavutamisele. Esimesel juhul on tähtis, kuidas otsus-tatakse, teisel juhul on tähtis, mida otsustatakse. Toodud tüpoloogia alusel visandab Weber õiguse evolutsioonilise arengu skeemi.

"Õiguse ja kohtupidamise üldise arengu, teoreetilistesse "arengustaadiumitesse" liigendatult, viib

· "õigusprohvetite" karismaatilisest õiguse ilmutamisest (Rechtsoffenbarung)
· õigusnotaablite (7) empiirilise õigusloome- ja õiguseleidmiseni (Rechtsfindung; law-finding)
· edasi, õiguse oktruajeerimiseni (suvaline mittekonsensuslik otsustamisprotseduur) ilmalike ja teokraatlike võimude poolt
· ja lõpuks, süstemaatilise õigusloome- (Rechtssatzung = sätestamine) ja professionaalse kohtupidamiseni professio-naalsete juristide poolt (Weber 1990:504).

Õiguse areng on tihedalt seotud ja tingitud poliitilisest arengust. Rääkides Õhtumaade õiguse evolutsiooni põhietappidest, märgib Weber, et "need kõik on väga olulisel määral konkreetselt poliitiliselt põhjustatud protsessid" (Weber 1990:505). Õiguse ajalooline areng on olulisel määral vastuseks konkreetsetele poliitilistele vajadustele ja tellimustele. Õiguse areng leiab oma kõrgpunkti formaal-ratsionaalses õiguses, mis kujutab endast ühelt poolt tavalist, igapäevast, pidevat ja teiselt poolt rangelt asjakohast, loogilist (s.o mitte konkreetse isiku huvidele allutatud) õigussüsteemi (8). Õigus- ja domineerimistüüpide vastastikuseid seoseid kujutab joonis 3.

Joonis 3. Õigus- ja võimutüüpide vastastikused seosed Weberil (vrd Schluchter 1979:189)

Õiguse areng on lahutamatult seotud majanduse arenguga.

Niivõrd kui majanduslikud tingimused on osalised tänapäeva õhtumaise õiguse spetsiifiliselt kaasaegsete joonte kujunemises, on nende mõjusuund olnud üldjoontes järgmine: kaubaturu (Güter-marktsinteressenten) jaoks tähendas õiguse ratsionaliseerimine ja süstematiseerimine [] õigusliku regulatsiooni (Rechtspflege) üha suurenevat kalkuleeritavust, prognoositavust (Berechenbarkeit) – üht kõige tähtsamat eeltingimust [] iseäranis kapitalistlikku tüüpi ettevõtete jaoks, mis vajasid õiguslikku tegutsemiskindlust (Weber 1990:505).

Me võime niisiis öelda, et Weberi jaoks on õiguse arengu allikad eeskätt ühiskonnas ja mitte riigis. Selles punktis on Weber Ehrlichiga ühel seisukohal. Ent vastandina Ehrlichile on Weberi käsitlusele iseloomulikud kaks momenti:

1. Weber rõhutab eriti õiguse formaalse kvaliteedi tähtsust. Õigus peab olema erapooletu, kindel, protseduuriliselt selge. Selline õigus suudab tagada indiviididele maksimaalse tegevusvabaduse. Õigusformalismi ohustavad mitmesugused materiaalsed (eetilised etc) nõudmised, mida esitavad erinevad õigusest huvitatud jõud (Rechtsinteressenten). Weber toob siin näitena ühelt poolt töölisklassi, milline nõuab oma sotsiaalmajan-dusliku olukorra parandamise õiguslikku regulatsiooni. Teiselt poolt viitab Weber nn. õigusideoloogidele, kes nõuavad sotsiaalset õigust, mis rajaneks kõlbelistele postulaatidele (õiglus, inimväärikus etc). Siinkohal on vajalik osutada asjaolule, et kõik sellised nõuded ei ole tingitud õiguse enda materiaalsest (eesmärgile suunatud) ratsionaalsusest, vaid on õiguse jaoks välise iseloomuga. Õigus saab olla ennekõike erinevate huvide lepitamise, reguleerimise tehniline vahend. Õiguse formaalne puhtus kannatab tõsiselt "kui sotsioloogilised ja majanduslikud või eetilised arutlused astuvad juriidiliste mõistete asemele" (Weber 1990:512) (9). Weberi jaoks ei ole vastuvõetav vabaõiguse koolkonna katse sotsio-loogiliselt jurisprudentsi põhjendada (Weber 1990:508). Weberi kriitika teravik on kaheldamatult suunatud Ehrlichi jt vastu. Anglo-saksi juris-prudents ei ole Weberi arvates midagi muud kui "empiiriline kunst", sest siin:
a) puudub üldiste abstraktsete normide süsteem ja toimib ainult pretsedent;
b) lisaks sellele, kohtupidamine on oluliselt mõjutatud kohtuniku isiklikust autoriteedist, mida omakorda mõjutab jõukate huvi-gruppide ja klientide surve.

Seega on ratsionaalsuse aste anglo-saksi õiguses tunduvalt madalam kui kontinentaaleuroopa õiguses. Siiski on selline õigus üldjoontes olnud vastavuses ühiskonna kapitalistliku arengu vajadustega. Veelgi enam, seal, kus kaks õigussüsteemi on paralleelselt esinenud (Kanadas), on anglo-saksi õigus osutunud elujõulisemaks. Ja siin jõuab Weber üsna paradoksaalse järelduseni:

Kapitalismis kui sellises ei ole niisiis mingit otsustavat motiivi õiguse sellise ratsionaliseerimise vormi soodustamiseks, mis on omane kontinentaaleuroopa õigusele alates keskaegsetest romanistlikest ülikoolitraditsioonidest (Weber 1990:511).

Anglo-saksi õiguse soodustavat mõju kapitalismi arengule näeb Weber asjaolus, et näiteks Inglismaal on õigusemõistmine ja õigusloome olnud advokaatide (Anwälte) kätes. Advokaatide hulgast on aga, esiteks, pärit suurem osa kohtunikke; teiseks, advokaadid kui sotsiaalne kiht seisis vahetult kapitalistlike eraklientide teenistuses ja oli viimastest materiaalselt täiesti sõltuv. Seega kujutas ka anglo-saksi õigus endast teatud ühtset süsteemi; seda aga enam mitte juriidilisel vaid administratiivsel, patrimoniaalbürokraatlikul tasandil (Weber 1990:509-512).

2. Teine moment on esimesest tuletatav. Weberi järgi saavad ratsionaalselt õigust mõista, luua ja sihipäraselt muuta ainult akadeemilise hariduse saanud professionaalsed juristid, mitte aga mittespetsialistid (Laienrichtertum) (Weber 1990: 513).

Niisiis, õiguse arengu allikas peitub küll ühiskondlikus arengus, ent mitte igasugused ühiskonna poolt tulevad mõjud ei saa õigust muuta. Võib arvata, et Weberi jaoks on õigussüsteemis olemas teatud filter, mis selekteerib väljastpoolt tulevaid mõjusid ja mis võimaldab õigusel ühelt poolt reageerida ühiskondlikele vajadustele ning teiselt poolt säilitada võimaluste piires oma formaalne iseloom.

Võib väita, et Weber, baashariduselt jurist (10), sotsioloogia suurimaid klassikuid ühtaegu, tehes väga palju kahe teaduse sünteesimisel, säilitas seejuures ometi nende vahel selgepiirilise distantsi. Weberi seisukohad on suurel määral mõjutanud õigussotsioloogilise mõtte arengut ning Weberil on aegade jooksul olnud väga palju toetajaid nagu õigesti märgib Cotterrell (Cotterrell 1992:155). Weberi poolt rõhutatud vastuolu formaalselt ratsionaalse õiguse (õigus kui puhtalt tehniline vahend konfliktide lahendamiseks) ning õiguseväliste materiaalsete nõudluste vahel on fundamentaalse tähtsusega kogu Weberi-järgse õigus-sotsioloogia jaoks. Sellest, millise seisukoha võtab üks või teine autor antud küsimuses, sõltub ühemõtteliselt ka tema hinnang sotsiaalse informatsiooni kasutamise võimalustele õigusloomes.

Ameerika realistlik koolkond. 19. ja 20. sajandi vahetusel ilmuvad esimesed õigussotsioloogilised publikatsioonid Ameerikas. 1901.a. ilmub eelnevalt ajakirjas American Journal of Sociology avaldatud artiklite põhjal koostatud E. Rossi kogumik "Sotsiaalne kontroll", kus õigust vaadeldakse sotsiaalse kontrolli elemendina. Seda käsitlust arendas edasi R. Pound, kes määratles õigust mitte lihtsalt sotsiaalse kontrolli elemendina vaid selle põhiinstrumendina. 1911-1912 ilmunud artiklis "Sotsioloogilise jurisprudentsi aine ja eesmärgid" rõhutab Pound vajadust uurida rohkem õiguse reaalset protsessi, mitte aga abstraktset sisu, rohkem õiguse sotsiaalseid eesmärke, mitte aga sanktsioone (Timasheff 1974:54; Carbonnier 1986:120-121). Hiljem on õigusrealistlikke seisukohti edasi arendanud K.Llewellyn, kellele on mõju avaldanud M.Weberi käsitlus õigus-personali erilisest rollist ja Ehrlichi käsitlus "elusast õigusest". Llewellyni jaoks oli õigus mitte lihtsalt erinevate juriidiliste normide summa vaid ühiskonna poolt loodud institutsioon, milles osalevad nii need, kes kohaldavad norme, kui ka need, kelle jaoks kohaldatakse norme (Carbonnier 1986:121-122).

Õigussotsioloogia üheks tekkepõhjuseks Ameerikas olid õiguspositivismi seesmised vastuolud dogmaatilis-analüütilise ja teoreetilise suuna vahel. "Vahetuks motiiviks, mis põhjustas selle sünni, oli asjaolu, et ilmnes selge lahkuminek selle vahel, mida öeldakse õiguslikus tekstis ja mis toimub tegelikkuses, milles õigust rakendatakse" (Gräzin 1990:120). Teisiti öelduna, tegemist oli lahkuminekuga kategooriate vahel "õigus raamatutes" ja "õigus tegelikkuses". Need vastuolud väljenduvad vastuoludena selle vahel, mida kohtud väidavad end tegevat ja mida nad tegelikult teevad, ning selle vahel, mida nõuab seaduse tekst ja milleks seda reaalselt kasutatakse (Gräzin 1990:120). Õigussotsioloogia, kujutades endast õiguspositivismisisest teoreetilist opositsiooni juriidilis-analüütilisele suunale, säilitab õiguspositivismi poolt rõhutatud oleva (Sein) ja olema pidava (Sollen; Sollgeltung) opositsiooni. Olevaks õiguseks, s.o empiiriliselt antud uurimisobjektiks ei ole aga enam seadused ja õigusnormid kui õiguslikud tekstid, vaid ennekõike õigustandvate organite tegevus, s.o need "juriidilised lahendid, mis nende poolt konkreetsetes asjades antakse" (Gräzin 1990:121). Kui õiguspositivism, ise seda tunnistamata, tegelikult identifitseeris oleva olema pidavaga, s.o normatiivsega (Sein=Sollen), siis õigussotsioloogia identifitseeris oleva olevaga (Sein=Sein), ent see olev tähendab ikkagi eeskätt õigussüsteemis olevat, mitte aga õigussüsteemi tema vastasmõjudes ühiskonnaga. Õigussotsioloogia oma sellises versioonis kujutab endast õigussotsioloogilist positivismi, mis on jäänud senini õigussotsioloogia üheks kandvaks paradigmaks.

Pitirim Sorokin. Sorokin (1889-1968) on tuntuks saanud oma kultuuritsüklite teooriaga. Sorokini järgi koosneb maailmaajalugu kolme sotsio-kultuurse tsükli (meeleline, ideatsiooniline, idealistlik – sensate, ideational, idealistic) lakkamatust ja paratamatust vaheldumisest. Ideatsiooniline ja meeleline on põhitsüklid, idealistlik nende süntees. Kummagi põhitsükli aluseks on printsiip, mille ümber koonduvad kõik kultuurielemendid. Ideatsioonilisel tsüklil on selliseks printsiibiks idee, üle-kogemuslik, meelelisel tsüklil – kogemuslik, meeleline, empiiriline. Idealistlikku tsüklit iseloomustab mõlema printsiibi kooseksisteerimine. Aja jooksul tsüklid ammendavad oma potentsiaali, lakkavad vastamast inimeste vajadustele ning peavad paratamatult asenduma uue tsükliga. Üleminekud ühelt tsüklilt teisele on kriitilised, täis katastroofe ja vapustusi. Viimane ideatsiooniline tsükkel valitses Euroopas 6.-12. sajandil, idealistlik 13.-14. sajandil, alates 16. sajandist kaasajani on tegemist meelelise tsükliga, mis Sorokini arvates on end lõplikult ammendanud. Sorokin analüüsis põhjalikult kõigi tsüklite põhilisi kultuurikomponente: kunst, filosoofia, teadus, religioon, eetika ja õigus. Ideatsioo-nilise tsükli põhiprintsiibiks 6.-12. saj. oli Jumal (absoluut). Õiguses omasid suurt tähtsust Jumala ja inimese vahekorda reguleerivad normid. Kaasaegse meelelise tsükli põhiprintsiibiks on hedonism. Õiguses puuduvad üldised integreerivad põhimõtted, seetõttu on tekkinud tohutult palju erinevaid utilitaarselt orienteeritud õigussüsteeme, mis on üksteisega vastuolus ning lõpuks annavad ruumi vahetule vägivallale ja anarhiale. Võrreldes sanktsioonide tugevust, leiab Sorokin, et üldjuhul ei ole siin erinevust ideatsioonilise ja meelelise tsükli vahel. Siiski, ideatsiooniline õigus näib kohati reglementeerivat inimeste käitumist jäigemalt. Sanktsioonide iseloom sõltub oluliselt sellest, kas tegemist on tsükli rahuliku arengu staadiumiga, kus normid on juurdunud, või ülemineku-staadiumiga ühelt tsüklilt teisele. Esimesel juhul on sanktsioonid suhteliselt pehmed, teisel juhul reeglina äärmiselt karmid (Sorokin 1957:414-434).

Talcott Parsons. Ameerika 20. saj. tuntumaid sotsiolooge Parsons (1902-1979) on tegelenud ka õigussotsioloogia probleemidega. Vastavalt Parsonsile peab iga sotsiaalne süsteem täitma nelja põhifunktsiooni. Esiteks, kohanema (adaptation = A), teiseks, saavutama olulised eesmärgid (goal attainment = G), kolmandaks, olema integreeritud tervik (integration = I) ja neljandaks, tagama oluliste struk-tuuride püsivuse, järjepidevuse (latent pattern maintenance = L). Mainitud funktsioonid on vastavuses nelja struktuurikategooriaga. Kohanemine, adaptat-sioon on seotud eeskätt rollidega, eesmärkide saavutamine organisatsioonidega, integratsioon normidega ja järjepidevus väärtustega (Parsons 1966). Ühiskonna allsüsteemid, mis on seotud valdavalt ühe või teise funktsiooniga, on järgmised: majandus – kohanemine, poliitika – eesmärkide saavutamine, õigus – integrat-sioon, religioon ja kasvatus – järjepidevus (vt joonis 4).

Joonis 4. Ühiskonna põhifunktsioonide ja ühiskondlike allsüsteemide omavahelised seosed (Parsons 1951; vrd Habermas 1981a; Habermas 1981b).

Õiguse arengu skeeme on Parsonsil kaks. Esimene tugineb Weberi religiooni-sotsioloogilistele töödele ning rõhutab väärtuste (resp. järjepidevuse = L) tähtsust normide (resp. õigus = integratsioon = I) muutumisel. Järgnevad muutused poliitilises sfääris (G) ja majanduses (A).

Teise skeemi järgi saavad muutused alguse majanduses toimuvatest diferent-seerumisprotsessidest, tööjaotuse süvenemisest (A), viimased põhjustavad muutusi halduslik-poliitilises regulatsioonis (G), millele järgnevad muutused normatiiv-õiguslikus sfääris (I) ning põhiväärtuste suurem universaalsus (L) (Parsons 1951; vrd Collins 1988).

Õiguse kui süsteemi areng toimub reaktsioonina keskkonna kasvavale komplekssusele. Teisest küljest on õigus keskkonna kasvava komplekssuse oluliseks generaatoriks, s.t õiguse ja teiste ühiskondlike allsüsteemide vahel toimub pidev olulise sotsiaalse informatsiooni (kõige laiemas tähenduses) vahetus.

  1. Õigus võtab poliitilisest süsteemist eesmärgid ja nende rea-liseerimiseks vajalikud jõuressursid, pakkudes vastu tõlgendamise ja legitimatsiooni.
  2. Adaptiivsest (majanduslikust) süsteemist võtab õigus teadmised, pakkudes vastu organisatsiooni ja "nõudmise" teadmiste järele.
  3. Järjepidevust tagavast süsteemist võtab õigus konfliktid ja lugupidamise, pakkudes vastu otsused ja "õigluse" (Evan 1990:30).

Ent Parsons ei näita mainitud vahetusprotsesside konkreetseid mehhanisme. Sest tegelikult on Parsonsi jaoks õigus, nagu Weberilgi, oluliselt autonoomne süsteem. Täpsemalt, õiguse autonoomia idee on Parsons Weberilt üle võtnud. Õiguse autonoomia ja ratsionaalsuse peavad tagama elukutselised juristid, tänu spetsiaalsele väljaõppele ja sõltumatusele (vrd Munger 1993:97). Mõned autorid kalduvad siiski arvama, et Parsonsi (ja Durkheimi) hoiak ei ole selles küsimuses nii jäik kui Weberil (Cotterrell 1992:156). Saksa sotsioloog R.Münch peab Parsonsi skeemi liialt kitsaks ning märgib, et õiguse arengus tuleb rohkem arvestada õigusteoreetikute püüdlusi rakendada mõtlemise ratsionaalseid seadusi, poliitilise süsteemi suundumust kehtestada instrumentaalne kontroll oma tegevusvaldkonna üle, kasumi suurendamisele suunatud majanduslikke huvisid jne. (Vt. joonis 5).

Joonis 5. Kaasaegse õiguse areng sotsiaalses keskkonnas (Münch 1990:148)

Parsonsi skeem on aluseks tuntud ameerika õigussotsioloogi W. Evani käsit-lusele. Evan võtab Parsonsi struktuurielemendid (väärtused, normid, rollid, organisatsioonid) ja eeldab, et kõik sotsiaalsed institutsioonid koosnevad nende nelja elemendi konfiguratsioonidest. Õiguslik institutsioon on mitteõiguslike institutsioonidega seotud mitte väga keerukate vastastikuste mõjukanalite abil (vt joonis 6).

Kui mingid olulised normid on mitteõiguslikes süsteemides piisavalt insti-tutsionaliseeritud, võivad need avaldada vahetut reguleerivat mõju nii õigus-personalile kui kodanikkonnale. Vastupidi, kui mitteõiguslike süsteemide normid ei ole kodanike käitumise reguleerimiseks piisavalt tugevad, on vajalik nö "topelt-institutsionaliseerimine", mille käigus õigussüsteem teisendab mitteõiguslike süsteemide normid õiguslikeks. Ühtaegu võib õigussüsteem tuua sisse täiesti uusi norme, millel puudub igasugune vaste mitteõiguslikes süsteemides (Evan 1990:50). Evani toodud seisukohad ja mitmed teised arutluskäigud lubavad oletada, et tema jaoks on õigussüsteem, vähemalt osaliselt, avatud teiste ühiskondlike allsüsteemide (resp. sotsiaalse informatsiooni) vahetule mõjule.

Joonis 6. Õigussüsteemi ja mitteõiguslike süsteemide omavaheliste seoste sotsiaal-struktuurne mudel (Evan1990:51)

Niklas Luhmann. Koos Habermasiga on Luhmann tuntumaid kaasaegseid saksa sotsiaalteadlasi.

Luhmanni juriidiline koolitus valmistas ette intellektuaalse baasi tema üldsotsioloogilise teooria jaoks viisil, mis on tüüpiliselt saksapärane. Õigus on riigi raamistik, õigusteadlased riigi peamiseks inimressursiks, õigusteooria kujutab kõige sobivamat lähtealust ühiskonna olemuse üle teoretiseerimiseks" (Albrow 1985:VIII).

Luhmann, Parsonsi järel, rõhutab, et indiviidi võime sõltuda teise käitumisest, võime säilitada kindlaid ootusi teise indiviidi suhtes sisaldab ühtaegu käitumismustri esitamist sellele teisele indiviidile, mis annab viimasele sama-suguse ootuskindluse. Ootuste ootus on inimtegevuse stabiilsete süsteemide põhjapanev iseärasus, mis taandab muidu korrastamatute alternatiivsete stratee-giate hulga millekski prognoositavaks, ettearvatavaks. Ühiskonnas levinud käitumisootused ise vajavad koordineerimist ja see on see funktsioon, milles Luhmann näeb õiguse olemust. Õigus annab (loob) seega eeldused tegevuseks, kindluse, ilma milleta järjekindel tegevus poleks võimalik.

Kaasaegses ühiskonnas ei vaja indiviidid mitte "tõelist" õigust, vaid õigust, mis võimaldab orienteeruda sotsiaalses keskkonnas (Luhmann 1969:24). Õiguse kui institutsiooni genees on Luhmanni arvates lühidalt järgmine. Lähtesituatsioonis on ainult kaks kategooriat indiviide: need, kel on teatud ootused (Erwartende) ja need, kes tegutsevad (Handelnde). Järgmisel astmel tuleb sisse kolmas kategooria – need, kellel on teatud ootused, ent kes konkreetses situatsioonis vahetult ei osale. Luhmann nimetab neid potentsiaalseteks (ettekujutatavateks) kolmandateks. Suure hulga anonüümsete kolmandate baasil toimub aja jooksul erilise ja suhteliselt väikesearvulise, kindlate volitustega kolmandate grupi eristumine, tekib õigus kui institutsioon. Institutsioonid üldse aga püsivad mitte arvamuste faktilisel konsensusel, vaid selle "tagajärjekal ülehindamisel" (erfolgreiche Überschätzung).

"Institutsioonide püsimine on tagatud niikaua, kui peaaegu kõik kujutavad ette, et peaaegu kõik on sellega nõus; ja võimalik, et isegi siis, kui peaaegu kõik kujutavad ette, et peaaegu kõik kujutavad ette, et peaaegu kõik on sellega nõus" (Luhmann 1980:71).

Need Luhmanni seisukohad kuuluvad tema õigussotsioloogilise tegevuse esimesse perioodi (80-ndate algus). Juba sel ajal käsitab Luhmann õigust suurelt jaolt õiguspositivismi seisukohalt ning seistes üsna lähedal Weberile, ilma seda ise tunnistamata. Alates 1980.-te esimesest poolest hakkab Luhmann arendama õiguse autopoieetilist (autopoiesis) teooriat. Juba enne seda oli Watson tulnud välja seisukohtadega õiguse laialdasest autonoomiast ühiskonnas:

Õigus elab suurel määral oma iseseisvat elu, s.t ei eksisteeri mitte ühtki väga tihedat, loomulikku ja paratamatut seost õiguse, õiguslike struktuuride, institutsioonide ja normide vahel ühelt poolt ja poliitilise ökonoomia, valitseva eliidi soovide-vajaduste või konkreetse ühiskonna liikmete vahel teiselt poolt. (Watson 1978:314-315).

Luhmann, koos teise saksa õigussotsioloogi ja juristi G.Teubneriga seisavad üsna lähedastel seisukohtadel. Luhmann kirjutab:

Õigussüsteemi autopoiesis on normatiivselt suletud selles mõttes, et ainult õigussüsteem võib anda õiguslikult normatiivse kvaliteedi oma elementidele ja seega luua neid kui elemente [] Mitte mingi õiguslikult relevantne sündmus ei saa tuletada oma normatiivsust süsteemi keskkonnast []

Samal ajal on [] õigussüsteem kognitiivselt avatud süsteem [] Programmeerides teeb ta end sõltuvaks faktidest ja võib samuti muuta oma programme kui faktide surve seda dikteerib. Iga õiguslik operatsioon, iga õiguslik infotöötlus kasutab seega üheaegselt normatiivset ja kognitiivset orientatsiooni [] (Luhmann 1988b:20; vrd Teubner 1988a, Teubner 1988b).

Autopoieetiline süsteem on suuteline filtreerima endasse keskkonnast suvalist informatsiooni, ent selle kasutamise viis sõltub ainult tema sisemistest normatiivsetest struktuuridest. Kuigi vormiliselt Luhmann möönab, et õigussüsteem on suuteline õppima keskkonnas toimuvatest muutustest, ei ole ta seda kuskil suutnud lähemalt põhjendada, õigussüsteemi avatus on deklaratiivne. Luhmanni väited sellest, et õiguslikud muutused kutsuvad esile ühiskondlikke muutusi ja ühiskondlik tellimus on positiivse õigussüsteemi muutumise aluseks, jäävad abstraktse (meta)teooria tasandile (vrd joonis 7). Õigussüsteem Luhmanni tähenduses ei ole seetõttu suuteline kohanema ka nende nõuetega, mida esitab iga riigi õigussüsteemile õiguse järjest süvenev globaliseerumine (Evan 1990). Lisaks, nii Luhmann kui Teubner ei ole püüdnudki kõrvutada oma teoreetilisi seisukohti empiirilise materjaliga.

Jürgen Habermas. Habermas on 20. saj. II poole originaalsemaid ja põhjapanevamaid sotsiaalteadlasi. Max Weberi sotsioloogia, hermeneutilise filosoofia ja Wittgensteini keeleanalüütiliste tööde kaudu jõuab Habermas arusaamiseni, et inimsubjektid on ab initio üksteisega ühendatud keelelise mõistmise (sprachliche Verständigung) vahenditega. Inimindiviidide eluvorm eristab end teistest eluvormidest intersubjektiivsuse kaudu, mille alused on keele struktuuris. Keeleline mõistmine on sotsiaalse elu taastootmise fundamen-taalseks eelduseks. Keele sügavaim tähendus seisneb inimeste jaoks para-tamatus püüdluses kommunikatiivselt-ratsionaalsete diskussioonide vahendusel üksteist vastastikku mõista. Kommunikatsiooni käigus esitavad inimesed teatud nõudmisi: et nende esitatud informatsiooni usutaks, s.t tunnistataks kehtivaks. Teisisõnu, inimesed esitavad kommunikatsiooniprotsessis teatud kehtivus-nõudeid (Geltungsansprüche; validity claims) (11).

Kehtivusnõuete kaudu jõuab Habermas meie jaoks olulise diskursuse kategooriani.

Diskursuse mõiste all olen ma sisse toonud argumentatsioonil rajaneva kommunikatsioonivormi, mille teemaks on problemaatiliseks muutunud kehtivusnõuded ja mille raames püütakse leida viimastele põhjendust (Habermas 1984:130).

Õigusloome on Habermasi jaoks demokraatlik diskursiivne protsess (12), mitte aga juristide privileeg (Habermas 1992) (13). Õigus on täielikult avatud süsteem, õigus peab olema materiaalselt ratsionaalne, kasutades Weberi terminoloogiat. Habermasi diskursiivsest meetodist õigusloomes tuleb juttu hiljem.

Joonis 7. Ühiskondlike ja õiguslike muutuste omavahelised seosed (Luhmann 1980: 326)

Roger Cotterrell. Inglise tuntud õigussotsioloog Cotterrell on õiguse ja sotsio-loogia vahekordade käsitlemisel teinud läbi märgatava evolutsiooni. 1980-te esimesel poolel oli Cotterrell kindlalt seisukohal, et empiirilise õigusteooria (resp. õigussotsioloogia) eesmärgiks on õigust vaadata alati "väljastpoolt", õigus-süsteemide, doktriinide ja käitumise jälgija perspektiivist. 1980-te keskpaigast on Cotterrell hakanud rõhutama mõtet akadeemilise sotsioloogia (resp. üld-sotsioloogia) võimalikust piiratusest ning viimastes töödes jõudnud seisukohani, et õiguse sotsiaaluuringud saavad õiguse mõistmisele kaasa aidata kõige edukamalt siis, kui nõrgendavad oma sidemeid sotsioloogiaga (Cotterrell 1998; Nelken 1998; vrd Travers 1993). On küsitav, kas selline paradoksaalne järeldus õigussotsioloogia arengule kasuks saab tulla. Võttes arvesse Cotterrelli seisukohti õigusliku diskretsiooni osas (Cotterrell 1990) näib, et autor toetab, vähemalt osaliselt, õigussüsteemi normatiivse suletuse ideed.

Kokkuvõtteks. Keskne probleem meie jaoks oli õigussüsteemi suletuse (resp. normatiivse suletuse) küsimus. Teisisõnu, jutt käib Max Weberi poolt tõstatatud küsimusest formaalse-materiaalse ratsionaalsuse vahekorra kohta õiguses. Juristide puhul on see küsimus reeglina lahendatud õigussüsteemi kas täieliku või osalise autonoomia (suletuse) kasuks. Õigussotsioloogia paljud tuntud esindajad (Weber, Parsons, Luhmann, Teubner, Cotterrell ja nagu hiljem näeme, oluliselt ka Carbonnier) kalduvad seda seisukohta jagama. Vastupidist seisu-kohta kaitsevad eeskätt Ehrlich, Evan, Habermas jt.

Õigusteaduse (mis seisab oluliselt õiguspositivistlikel seisukohtadel) vahekord õigussotsioloogiaga sõltub otseselt sellest, kuidas üks või teine õigus-sotsioloog(ia) ülaltoodud küsimuse lahendab.

Õiguspositivism ei sea üldjuhul kahtluse alla õigussotsioloogia vajalikkust. Küsimus on õigussotsioloogia "volitustes". Õiguspositivism ei vaidlusta õigus-sotsioloogiat kui õigusteadust abistavat, viimase jaoks konkreetset faktilist materjali hankivat distsipliini. Suhtumine õigussotsioloogiasse muutub kardi-naalselt, kui see püüab pretendeerida kogutud sotsiaalse informatsiooni teatud normatiivsusele õigusloome jaoks (Carbonnier 1978). Me nägime juba eespool, et õiguspositivistide jaoks on õigus end ise legitimeeriv süsteem, mis muutub vaid iseenda alusel kindlaid protseduure järgides. Seetõttu ei ole mõeldav uute seaduste teke või olemasolevate korrigeerimine õigussüsteemi välise sotsiaalse informatsiooni baasil. Me võime isegi öelda: järjekindel õiguspositivism välistab sotsiaalse informatsiooni märkimisväärse kasutamise õigusloomes.

Õigussotsioloogiale tervikuna, nagu paljudele teistele distsipliinidele, on endiselt omased järgmised jooned:

  1. senini puudub üldiselt aktsepteeritav õigussotsioloogia määratlus (mis?)
  2. tulenevalt sellest ei saa olla lõpuni selge, mida õigussotsioloogia õigupoolest peaks uurima (mida?)
  3. ei ole päriselt selge (näiteks Cotterrell), kus peaks õigussotsioloogia teaduste süsteemis asuma (kus?)
  4. eelnevast tulenevalt ei ole ühtset seisukohta selles osas, milleks õigussotsioloogiat vaja on (eriti tuleb see välja õigusloome puhul) (milleks?)
  5. kõigest ülaltoodust tulenevalt ei ole kujunenud ühtset uurimis-strateegiat (kuidas?)

 

2. Õigusloome probleem sotsioloogias

2.1 Probleemi olemus. Seaduste efektiivsus ja seadusloome legitiimsus

Seadusi luuakse selleks, et reguleerida inimeste käitumist. Loodud seadused täidavad oma regulatiivset funktsiooni ainult siis, kui neid täidetakse, s.t kui seadused on efektiivsed. Seaduste efektiivsust mõjutavad paljud erinevad tegurid. Evan esitab seitse momenti, mis on seotud seaduste efektiivsusega.

Teadmiste tase. Ratsionaalses ühiskonnas on vaja kasutada piisavalt ressursse inimeste informeerimiseks uutest seadustest.

Väärtuste konsensuse tase. Kodanike väärtusorientatsioonide kõrge kooskõla aste on oluline tegur uute seaduste tunnustamisel kodanike poolt.

Normatiivse komplekssuse tase. Reeglina on õigusnormid seotud suure hulga tingimuste ja klauslitega. See teeb tavakodanikule seaduste kasutamise küll tunduvalt raskemaks, ent, Evani arvates ei muuda see seadusi vähemefektiivseks: kodanike hulgas on tõusnud valmisolek ottsida vajalikku õigusteavet.

Sanktsioonide karmuse tase. Õigusdoktriini üks põhiseisukohti on, et seadus ilma sanktsioonideta on jõuetu. Samas ei ole (näiteks surmanuhtluse etc puhul) teadlaste hulgas seni üksmeelt, kas seaduste karmus ja efektiivsus on täiel määral võrdelises sõltuvuses.

Sanktsioonide kindluse tase. Õigusnormid erinevad sankt-sioonide rakendamise tõenäosuse poolest. Karistamise madal tõenäosus teeb seaduserikkumised tõenäolisemaks.

Kuues moment täiendab viiendat, osutades sellele, et õigus-käitumise kontrolli ja sanktsioonide rakendamise tase võib olla ühiskonna eri sfäärides erinev (näiteks rangem maksuseaduse vallas kui võitluses narkootikumidega); erinevused ilmnevad ka eri ühiskonnatüüpide vahel: totalitaarsed režiimid paigutavad märksa rohkem ressursse oma kriminaalkoodeksi realiseerimiseks kui demokraatlikud ühiskonnad.

Usaldusväärsuse tase.mil määral Kodanike usaldus õigussüsteemi ja seaduste vastu sõltub sellest, kodanikud tunnevad end seaduse ees võrdsena. Sellist usaldust nimetab Evan ühtaegu legitiimsuseks (Evan 1990:66-70).

Teisal märgib Evan, et õigussüsteemi legitiimsuse aste on positiivses sõltuvuses kodanike õiguskuulekusest (Evan 1990:228;234)

Evani käsitluse alusel võib välja eristada viis seaduste efektiivsuse olulist eeldust:

· seaduste arusaadavus
· reaalne kontroll seaduste täitmise üle
· mõjusate sanktsioonide olemasolu
· sanktsioonide tegelik rakendamine seaduste mittetäitmise korral
· seaduste legitiimsus

"Seadused on igasuguse poliitika paratamatu koostisosa ja on efektiivsed ainult niivõrd kuivõrd nad on legitiimsed" (Anckar 1988:255)

Seaduste legitiimsus on nende efektiivsuse põhieelduseks. Teisisõnu, regula-tiivset rolli saavad omada ainult korralikult legitimeeritud seadused ja normid (vrd Voigt 1989:25). Me ei liialda, kui ütleme, et seaduste legitiimsus on õigusloome üheks kesksemaks probleemiks, millele taanduvad paljud ülejäänud.

Legitimatsioon laias tähenduses kujutab endast mingi institutsionaalse korra või korralduse seletamise ja õigustamise protsessi. Legitimatsioon annab seega väljundina mingi korra legitiimsuse. Legitiimsus tähendab poliitiliste või laiemalt sotsiaalsete süsteemide (kordade, korralduste) tunnustatust. Kitsamalt on legitiimsust püütud määratleda kui moraalset tunnustust (Berg 1988). Legitiimsust on tõlgendatud ka kui "hajusat toetust" poliitilistele institutsioonidele: valmisolekut kaitsta mingit institutsiooni struktuursete ja funktsionaalsete muudatuste eest (Galdeira, Gibson 1997). Tihti samastatakse legitiimsuse mõiste tunnustuse, tunnustamisega, mis ei ole päris korrektne (Cotterrell 1992; Podgórecki 1991). Grammatilisi kategooriaid kasutades võib öelda, et legitiimsus on sihitise, mitte aluse predikaat. Tuleb eristada poliitiliste institutsioonide legitiimsust ja seadusloome legitiimsust. Antud kaks legitiimsust on tihedalt seotud. Institutsiooni legitiimsus võib olla tingitud tema seaduslikkusest e. legaalsusest (Weber). Teiselt poolt, institutsiooni legitiimsus on mõjustatud tema poolt teostatava õigusloome legitiimsusest ning õigusloome legitiimsus on mõjustatud poliitilise institutsiooni legitiimsusest. Legitiimsuse mõistet on põhjalikult käsitlenud Max Weber ja seda seoses võimu- ja domineerimis-vahekordadega ühiskonnas (14).

Legaalse domineerimistüübi raames on kõik legitiimne ainult niivõrd kuivõrd see on tuletatav õiguskorrast, mille aluseks on seaduste abstraktne ja kõikehõlmav süsteem. Õiguskord aga ei vaja enam legitimatsiooni, tema legitiimsuse aluseks on tema enda süstemaatiline loogiline struktuur. Õigust aktsepteeritakse kui seaduste ratsionaalset süsteemi (nimetame seda A-legitiimsuseks – lähemalt vt. märkustest). Mõnikord rõhutab Weber ka kodanike legitiimsus-usu (Legitimi-tätsglaube) tähtsust. Viimane kujutab endast kodanike tegelikku tunnustust mingile korrale (B-legitiimsus).

Niisiis, formaalselt legaalne alus tagab poliitilise süsteemi legitiimsuse. Weber tunnetab realistina, et see on suhteliselt nõrk ja ebakindel legitiimsus. Kodanike sihiratsionaalse käitumise taga ei seisa reeglina reaalne tunnustus poliitilisele süsteemile, süsteem on A-legitiimne. Faktiliselt on siin legitiimsus samastatud stabiilsusega. Seni kuni ühiskonnas pole teravaid sotsiaalseid konflikte, seni kuni kodanike käitumine on vormiliselt korrektne, võib süsteemi lugeda legitiimseks.

Formaalselt legaalne alus ei tähenda lihtsalt formaaljuriidiliselt korrektsete reeglite olemasolu võimustruktuuride kujundamisel. See tähendab ka nende reeglite tegelikku kasutamist. Igal kodanikul on õigus neid reegleid kasutada: valida ja olla valitud. Ent see õigus on samuti formaalne. Formaalselt võrdsete võimaluste taga seisavad materiaalselt ebavõrdsed võimalused. Erapooletu, neutraalne, formaalne valimisõigus saab luua ainult formaalset võrdsust. Selline võrdsus ei taga kodanike tegelike huvide kaitset. Katsed seda formaalset võrdsust "parandada" materiaalselt ratsionaalsete põhimõtetega viivad uute ebavõrdsusteni ja nii ad infinitum.

Poliitilis-administratiivse süsteemi legitiimsus, tulenevalt selle süsteemi kujune-mise viisist, on lahutamatult seotud õigusloome legitiimsusega. A-legitiimne parlament genereerib eeskätt A-legitiimseid otsuseid. A-legitiimses parlamendis kinnitatavaid seadusi saab B-legitimeerida ainult teatud piirini – kuni nad ei riiva parlamendis domineerivate erakondade huve. Seega kõik vahendid, mis peavad tõstma seadusloome B-legitiimsust – sh sotsioloogilise informatsiooni kasuta-mine, kogumine, tellimine – saavad omada ainult piiratud tähtsust. See tähtsus ei pea alati olema väike, ent on igal juhul piiratud.

Weberi käsitlust võib tõlgendada kui katset säilitada teoreetilise süsteemi rangus ja järjepidevus. Tõepoolest, põhjalikult B-legitimeerida saab õigusloomet ainult siis, kui paralleelselt püütakse B-legitimeerida poliitilist süsteemi ja selle loomise aluseid. See aga tähendaks praegusel kujul eksisteeriva Lääne demokraatliku poliitilise süsteemi aluste revideerimist.

Weberi legitiimsuskäsitlus on oluline Eesti Vabariigi poliitilise süsteemi analüüsil. Sotsioloogiliste uuringute tulemused näitavad selgelt, et nii seadusandlik, täidesaatev kui ka kohtuvõim on küll A-legitiimsed, ent mitte B-legitiimsed. Võib eeldada, et võimude madal B-legitiimsus kandub olulisel määral üle ka õigusloome protsessile ja selle väljunditele. Kui poliitiline süsteem ja seadusandlus on legitimeeritud ainult legaalselt e. A-legitiimselt e. on end-ise-legitimeeriv, tekib paratamatult vajadus neid võimaluste piires B-legitimeerida. Üheks võimaluseks end teatud määral B-legitimeerida ongi õigusloome protsessi demokratiseerimine ja sotsiaalse informatsiooni laialdasem kasutamine selles. Eriti oluline on see väikeriikide puhul, milliste rahvusvaheline (väline) positsioon on kõikuv ning millised on seesmiselt ebastabiilsed sotsiaalsete, poliitiliste ja etniliste pingete tõttu.

Jürgen Habermas. Legitiimsus tähendab Habermasi jaoks kõigepealt tunnustamisväärilisust (Anerkennungswürdigkeit) (Habermas 1976: 271). Selline formuleering lubab oletada, et rõhuasetus ei ole mitte kodanike tegelikul, faktilisel tunnustusel, vaid mingitel tunnustusest mittesõltuvatel objektiivsetel väärtustel. "Tunnustusväärilisus" implitseerib teatud objektiivsete kriteeriumide olemasolu. Igatahes ei sõltu legitiimsus mitte ainult tunnustusest. Legitiimse kehtivuse saavutamiseks on tarvis teatud "tingimatuse" idealiseerivat momenti, mis väljub vahetu sotsiaalse konteksti raamest. Selliseks tunnustusest väljaspool seisvaks kriteeriumiks on Habermasi varasemates töödes "tõde" (die Wahrheit). Ent, tõe kui sõltumatu kategooria sissetoomine on tugeva kriitika osaliseks saanud isegi reaalteadustes, rääkimata juba sotsiaalteadustest. Habermasi mõttekäik saab mõistetavamaks, kui arvesse võtta tõsiasi, et tegelik, faktiline toetus ja tunnustus totalitaarsetele ja autoritaarsetele režiimidele on alati olnud tunduvalt laialdasem kui tavaliselt arvatakse. See aga seab kahtluse alla kodanikepoolse tunnustuse kui ainsa ja ammendava legitiimsuse kriteeriumi kasutamise otstarbekuse.

Tõsi, selle perioodi töödes esineb Habermasil mõningaid väiteid, mis tema legitiimsusekäsitluse mõistmist raskendavad. "Legitiimne kord väärib tunnustust. Legitiimsus tähendab poliitilise korra tunnustamisväärilisust" (Habermas 1976: 271). Antud lõiku võib tõlgendada ka nii, et legitiimne kord ei sõltu üldse tunnustusest, kuid kodanikel on õigus legitiimset korda omalt poolt tunnustada. Teiseks, Habermas ei ole järjekindel legitiimsuse kandja määratlemisel. Ühel puhul on selleks ainult poliitiline kord. "Ainult poliitilised korraldused (korrad) võivad omada legitiimsust ja seda kaotada. Ainult nemad vajavad legitimatsiooni" (Habermas 1976b:272). Teisel puhul laieneb legitiimsuse kui predikaadi kasutusala ka legaalsetele jms süsteemidele. "Organeid, millised vastutavad seaduste tegemise ja kasutamise eest, ei legitimeeri mingil määral nende protseduuriviiside legaalsus, vaid samuti üldine interpretatsioon, mis toetab võimusüsteemi kui tervikut" (Habermas 1976a:101). Igal juhul on Habermasi legitiimsuskäsitlus siin lõppkokkuvõttes üsna lähedane neile võimuparadigma raames kirjutanud autoritele, kelle arvates indiviidide tunnustus üksi ei ole piisavalt legitimeeriv. Seda juhul, kui mingi kord objektiivselt ei toimi kodanike huvides ning kui on olemas nähtav alternatiiv (Connolly 1984).

Hilisemates töödes Habermas loobub tõe-kriteeriumi nõudest ning keskendub täielikult kommunikatiivsele diskursusele kui põhilisele legitimeerimisprotse-duurile. Kolmnurgas õiguspoliitiline võimdiskursus seisavad kaks esimest elementi komplementaarses vahekorras. Õigus annab seadusliku aluse võimu realiseerimiseks. Riiklik võim aga teeb sanktsiooniähvarduste kaudu õiguse sotsiaalselt efektiivseks (vt.joonis 8). Teiselt poolt, ja see on äärmiselt oluline, õigus oma eri tasanditel peab olema legitimeeritud kodanike ja nende esindajate laiema diskursuse kaudu (Rehg 1996). Teisisõnu, kõik olulised seadused saavad olla ainult diskursiivselt legitiimsed. Diskursiivne legitiimsus on oma olemuselt B-legitiimsus.

D: Kehtivad (= legitiimsed) on ainult need käitumisnormid, millega nõustuksid kõik asjassepuutuvad indiviidid kui ratsionaalsete diskursuste osalised (Habermas 1992: 138) (15).

Seadusloome sidumine diskursusega Habermasi versioonis on ühelt poolt maksimaalselt demokraatlik, ent teiselt poolt äärmiselt raskesti praktikas realiseeritav. Antud uurimistöö aspektist on tähtis see, et õigusloome diskursiivne legitimatsioon ja sotsiaalse ning sotsioloogilise informatsiooni kasutamine õigusloomes on samasuunalised protseduurid. Sotsiaalse informatsiooni kogumine ja kasutamine uute seaduste väljatöötamisel on vaadeldav kommunikatiivse protseduurina, mille raames õigusloome väljub juriidiliselt suletud ruumist ja kohandab ennast sotsiaalse kontekstiga. Ehk:

Joonis 8. Funktsionaalne seos õigus- ja võimukoodide vahel (Habermas 1992: 179)

õigusloome väljub õiguspositivistliku paradigma raamest ja, kasutades Weberi terminoloogiat, materialiseerub (Materialisierung des Rechts).

Niklas Luhmann. Luhmanni käsitluses ei oma legitiimsuse mõiste küll sellist tähtsust kui Weberi ja Habermasi töödes, ent on siiski leidnud üsna korralikku läbivalgustamist. Luhmann tõdeb, et 19. sajandil samastati legitiimsusest rääkides faktiline (reine Faktizität) ja normatiivne. Poliitilise korralduse faktiline olemasolu oli piisavaks aluseks selle pidamisel legitiimseks. 20. sajandil on pidevalt tugevnenud arusaam, mille järgi legitiimsus saab tuleneda (kodanike) faktilisest veendumusest õiguse kehtivuses või nende printsiipide ja väärtuste kehtivuses, millel tuginevad siduvad otsused (Luhmann 1980: 259). Ent Luhmann lisab, et tema institutsionaliseerimisprotsessi analüüs on näidanud, et taoline veendumus kui faktiliselt-teadvustatud (faktisch-bewusste) ei saa leida nimetamisväärset levikut. Seepärast pakub Luhmann välja uue ja väidetavalt adekvaatsema legitiimsuse lähenemisviisi. Legitiimsus on Luhmanni arvates kõige paremini määratletav kognitiivsete ja normatiivsete ootuste kategooriates.

Legitiimsed on need otsused, milliste puhul võib eeldada, et suvalised kolmandad (osapooled) ootavad normatiivselt, et asjassepuutuvad isikud orienteerivad end kognitiivselt sellele, mida otsustajad edastavad kui normatiivseid ootusi (Luhmann 1980: 261). (16)

Mäletatavasti tähendas Luhmannil "kolmanda" kategooria seni õigussüsteemi. Nüüd on autori käsitluses toimunud teatud nihe, "kolmanda" rollis on pigem avalik arvamus etc.

Veelgi lakoonilisemas formuleeringus on "õiguse legitiimsuse struktuur": "normatiivse ootuse kognitiivse ootuse normatiivse ootuse kognitiiv-normatiivne ootus" (Luhmann 1980:265). (17)

Niisiis, kolmanda osapoole eeldatavad ootused meie käitumise osas määravad tegelikult otsuste, seaduste jms. legitiimsuse. Siin on vähemalt kaks aspekti, mida tuleb sulmas pidada. Esiteks, "suvalise" kolmanda mõiste sissetoomine välistab mingi ajas ja ruumis piiratud kokkuleppe, tegemist saab olla mingi poliitilise süsteemi kui tervikuga. Teiseks, tegemist on küll kolmanda poole normatiivsete ootustega, ent ei ole selge, mis seisab nende ootuste taga. Siin võib olla tegemist lihtsa huvidel baseeruva ootusega, ent välistatud pole ka usk otsuse õigsusse s.o mingi otsuse, seaduse etc. väärtusratsionaalne jaatus. Teiste sõnadega, tegemist on käsitlusega, mis ei erine oluliselt Weberi omast. Nagu Luhmann, nii pidas ka Weber tõenäoliseks, et väärtusratsionaalset legitiimsus-usku kandev kodanikkonna osa kaasaegses ühiskonnas on suhteliselt väike. Kaasaegsete poliitiliste korralduste legitiimsus püsib eeskätt pragmaatilistel huviseisunditel, s.t on A-legitiimne.

Poola-kanada õigussotsioloogi A.Podgórecki käsitluses on legitiimsuse kate-goorial oluline koht. Seejuures räägib Podgórecki esmajoones poliitiliste süstee-mide legitiimsusest ja ainult üsna põgusalt seaduste ja seadusloome legitiimsusest. Rääkides esimest tüüpi legitiimsusest, teeb Podgórecki seda Weberi käsitluse kriitika raames. Autor tõdeb, et Weberi tüpoloogia on piiratud iseloomuga ning teeb katse seda täiendada.

Allikas: Podgórecki 1991:95-99

(1). tüüp on demokraatlik tüüp e. legaal-ratsionaalne tüüp Weberil; (2). tüüp on seotud kodanike manipuleeritud ja "vale" teadvusega; (3). toetatakse (kuid ei tunnustata) mingit võimustruktuuri, sest see on halbadest parim; (4). süsteemi ei aktsepteerita, ent talutakse tänu poolametlikele ja mitteametlikele võimalustele oma huvisid rahuldada; (5). poliitiline legitiimsus puudub, teatud määral on legitiimne õigussüsteem ja niivõrd kuivõrd langeb kokku kodanike intuitiivse õigusega (õiglustundega etc); (6). sama, mis Weberi traditsiooniline tüüp; (7). sama, mis Weberi karismaatiline tüüp; (8). tegelikult sama, mis Weberi karis-maatiline tüüp. Weberi tähelepanelik lugemine viiks autori küll järelduseni, et kõik antud skeemil toodud tüübid on taandatavad Weberi kolmele tüübile. Nimelt on Weberi legaalse tüübi raamid piisavalt laiad mahutamaks sinna ka Podgórecki 2., 3., 4. ja 5. tüübi.

Käsitades seaduste tunnustamist (resp. legitiimsust), märgib autor, et seadused on ühiskonnas aktsepteeritud juhul kui nad on kooskõlas antud ühiskonna põhiväärtustega. Podgórecki lisab, et seda oletust kinnitavad nii poola ühiskonna ajalugu kui ka kaasaegsete empiiriliste uuringute üldistused (Podgórecki 1991:222).

Seadusloome tuleb allutada regulaarsele teaduslikule ekspertiisile. Kuigi olulised on uuringud nii seaduseelnõude väljatöötamise faasis kui hiljem nende efek-tiivsuse kontrollil, peaks kogu seaduste efektiivsusega seotud informatsioon koonduma ennekõike nendesse institutsioonidesse, mis tegelevad esimest tüüpi uuringutega. Seaduste efektiivsuse tagamiseks võib:

  1. peamine seadusandlik kogu teha vastutavaks seaduste toime jälgimise eest;
  2. teha riikliku administratsiooni juhtorganid vastutavaks seaduste efektiivsuse analüüsi eest oma kompetentsuse raames;
  3. kohtutele anda volitused mitte rakendada seadusi, mis on olemasolevatega vastuolus;
  4. teha kõik riiklikud organid vastutavaks põhilise seadusandliku organi või ülemkohtu informeerimise eest vastuoludest uute ja vanade seaduste vahel;
  5. õpuks, igale kodanikule anda samasuguse õiguse; selline moodus võiks olla väga kasulik abivahend seaduste efektiivsuse tagamiseks.

Podgórecki viimatitoodud käsitlusest ilmneb, et uute seaduste tunnustamisel e. legitiimsusel on parimal juhul ainult abistav iseloom ning see on teatud vastuolus alguses toodud seisukohtadega.

2.2 Sotsiaalse informatsiooni kasutamine kui õigus-loomet legitimeeriv tegur

Õigusloome probleem on õigussotsioloogia jaoks teoreetiliselt üks kesksemaid. Samas on nii seadusandlussotsioloogia teoreetilise kui rakendusliku külje problemaatikale pühendatud uurimuste hulk silmatorkavalt väike. Üks vähestest autoritest, kes seda teemat on käsitanud, on prantsuse sotsioloog Jean Carbonnier. Carbonnier teeb vahet õigusloomesisesel sotsioloogial ja õigusloomevälisel sotsioloogial. Õigusloomeväline sotsioloogia tegeleb põhiliselt õigusloome protsessi mehhanismi kui sellise uurimisega, pööramata tähelepanu selle protsessi sisule. Õigusloomesisene sotsioloogia aga tegeleb kõige sellega, mida saab mõista seadusandluse abiteadusena, mõistes uuringute objektina seaduste sisu ennast. Õigusloomesisene sotsioloogia ongi õigusloomesotsioloogia ranges tähenduses. Õigusloomeväline sotsioloogia jaguneb prelegislatiivseks ja postlegislatiivseks sotsioloogiaks.

Prelegislatiivse sotsioloogia ülesandeks on mingi planeeritava seaduse "psühholoogiline ettevalmistamine" auditooriumi jaoks. Postlegislatiivse sotsio-loogia põhifunktsiooniks on vastuvõetud seaduste seletamine. Seadusloome on tinglikult käsitatav kui tootmise eriliik. Seadusandja on sunnitud, ergo, hoolitsema oma "avalike suhete" (public relations) ja "seaduste tarbimise" organisatsiooni eest.

Oskus veenda seadusandja ratio’s enne seadusprojekti hääletusettepanekut mitte ainult parlamendiliikmeid vaid ka auditooriumi kuulub õigupoolest õiguse psühhosotsioloogia valdkonda. Siinkohal saab eristada kaht võimalikku lähenemisviisi:

  1. Ameerika variant, mis tugineb veenmisele: arvamusküsitlus peab selgitama põhilised vastuseisu motiiivd planeeritavale reformile ning seejärel püüdma neid kõrvaldada või neutraliseerida veenva ja usaldusväärse informatsiooni abil.
  2. Sündinud fakti variant. Kõigepealt tuleb välja anda seadus, mille järel seadus ise, eo ipso, veenab auditooriumi oma headuses.

Carbonnier väidab, tuginedes ajaloolisele kogemusele, et viimase variandi korral on seadused sageli jäänud ebaefektiivseks. Samas ei tee ka eelnev selgitustöö seadusi tingimata tegusaks (sic!). Carbonnier oletab, et ühe või teise seaduse mõju sõltub ennekõike spontaansest ootusest, millega teda ühiskondlik arvamus vastu võtab. Näha ja mõista seda ootust – see on seadusloome kunsti olemus (Carbonnier 1978:319-320). On siiski kaheldav, kas massiauditooriumi muutuvate ootuste tajumises peab seisnema õigusloome peaeesmärk või koguni olemus. Ajalooline kogemus, kasutades autori argumenti, ei kinnita mitte sageli pakutud seisukohta. Massiauditooriumi ootused on reeglina manipuleeritavad. Küsimus on siin pigem, viidates Habermasile, vajaduses luua institutsionaalsed eeldused põhjalikuks protseduraalseks diskursuseks.

Kaks momenti Carbonnier käsitluses vajaksid antud seoses veel mainimist. Esiteks, sotsioloogilised uuringud on näidanud, et õigusnormi ja selle rakendamise vahel peab seisma vahendav inimlüli, kes konverteeriks (tõlgiks) tavakodanikule uute seaduste tähenduse. Teiseks, uute seaduste vastuvõtmise järel tuleks läbi viia seeria küsitlusi, mis võimaldaksid välja selgitada nende võimaliku ebaefektiivsuse määra ja põhjused. Vastavalt olukorrale peaks valitsus kasutama kas ametlikke selgitusi, taotlema prokuratuuri sekkumist või – eriti komplitseeritud juhtudel – pöörduma uuesti seadusandja poole. Lahtiseks jääb küsimus, kas prelegislatiivne propaganda peaks lähtuma postulaadist, mille järgi massidele on iseloomulik soov muutuste järele või peaks ta orienteerima ennast masside loomupärasele konservatiivsusele.

Seadusloome e. seadusandliku sotsioloogia põhiprobleem on viimase normatiivsus. Carbonnier, paljud teised õigussotsioloogid ja valdav enamus juriste leiavad, et seadusloomesisene sotsioloogia ei saa olla seadusloome jaoks normatiivse iseloomuga:

Fakti ja õiguse vahekord = oleva (Sein) ja olema pidava (Sollen) vahekord

Sotsioloogia näitab seda, mis on, õigus räägib sellest, mis peab olema

Võib koguda suvalise hulga konkreetseid andmeid, kuid nendest ei saa tuletada kohustuslikku kui imperatiivi. Normi ei saa tuletada faktidest, sest ta sisaldab väärtushinnangut nende faktide kohta

Seadusandluses eksisteerib kindel võimude lahusus: sotsioloogiline ja seadusandlik.

Oleva ja olema pidava vahel eksisteerib ületamatu lõhe; antud teesi on kõige järjekindlamalt kaitsnud Kelsen, kes on avaldanud märkimisväärset mõju juristidele.

Sotsioloogilised uuringud varustavad seadusandjat andmetega, ent ei saa viimasele dikteerida seadusi. "Seadusandja nimelt võib, aga ei pea kasutama neid andmeid" (Carbonnier 1978:333). Küsitluste tulemused ei ole seadusandjale mingil määral kohustuslikud (Carbonnier 1978:337). Meenutame – 1969.a. kaotas Inglise seadusandlus surmanuhtluse, kuigi 85% küsitletud inglastest oli selle vastu. Selles kontekstis tekitab teatud skepsist Carbonnier’ väide, mille järgi ühiskondlikule arvamusele vastaval-tugineval seadusel on kõige suuremad võimalused osutuda efektiivseks. Esiteks, see on teatud vastuolus autori juba mainitud seisukohtadega. Teiseks, nagu väitsime eespool, avalik arvamus ei pea tingimata peegeldama stabiilseid väärtusorientatsioone.

Fakti ja normi vastuolu on püütud palju kordi teoreetiliselt ületada. Kõige tuntumad on neli argumenti:

  1. Ontoloogiline argument. Olemine sisaldab iseenda mõistliku põhjenduse = väärtuse. Teisisõnu – ideaal sisaldub juba looduse enda loomuses.
  2. Tüpoloogiline argument. Normatiivset võib tuletada, tõlgendades ja seletades kirjalikes allikates sisalduvaid fakte (Piibel etc.).
  3. Loogiline argument. Normid on deontilises juriidilises loogikas seotud ligikaudu samal viisil kui klassikalises loogikas väited faktide kohta. Kaht paralleeli ühendavaks mehhanismiks võiks kujuneda mingi elementaarse deontilise termini lisamine igale faktiväitele, näiteks: "sanktsiooni kasutamine". Siit järgmine võimalik väiteahel: kui inimene tapab omataolise, kasutatakse sanktsiooni ® inimese kohuseks on mitte tappa. Viimane väide kujutab endast aga juba normi.
  4. Filoloogiline argument. Rajaneb eeskätt ameeriklastele omasel pragmaatilisel hoiakul mitte eristada fakte ja väärtusi. Siit võimalik lingvistiline protseduur: kõneakt, väljaöeldud sõnad võivad tekitada kohustuse ("ma kohustun tegema…").

Toodud neljast argumendist on kaalukamad ainult kaks viimast. Loogilise argumendi kahjuks räägib asjaolu, et normide puhul ei kasutata mitte alati sanktsioone. Filoloogilise argumendi puhul võib öelda, et keelefakt võib kohustada ainult juhul, kui eelnevalt eksisteerib juba mingi õigusnorm, mis annab suulistele või kirjalikele faktidele kohustusliku jõu.

Seega, ka puhtteoreetiliselt ei ole fakti ja normi vastuolu ületamine sugugi lihtne. Sotsioloogia jääb õigusloome jaoks ikkagi eeskätt soovitava ja abistava iseloomuga teaduseks (vrd Carbonnier 1978:324-326; vrd Mäkelä 1985).

Lisaks fakti ja normi vastuolule kui sotsiaalse informatsiooni kasutamist õigusloomes raskendavale asjaolule on erinevate autorite poolt välja toodud veel kaks vastuargumenti. Mõlemad on seotud sotsiaalteaduste iseloomuga. Esimesel puhul rõhutatakse sotsiaalteaduste tõenäosuslikku iseloomu (millele muide juhtis korduvalt tähelepanu juba Weber). Teisisõnu, sotsiaalteaduste esitatud väited ei saa kunagi olla absoluutselt tõesed või absoluutselt valed. Tõenäosusliku informatsiooni aluseks võtmine või lihtsalt kasutamine on aga eriti kohtupraktikas (s.o eeskätt siis anglo-saksi õigussüsteemis) leidnud tugevat vastuseisu (Monahan & Walker 1985).

Sotsiaalteadused mängivad paljudel aladel tähtsat rolli, kaasaarvatud õiguses, kuid teised teadusevälised väärtused, huvid ja uskumused on nendest üle (Monahan & Walker 1985:99).

Teine vastuargument rõhutab teaduste, s.h sotsiaalteaduste antirealistlikku põhjuslikku paradigmat. Selle seisukoha järgi kehastavad õigusnormid realistlikku põhjuslikku paradigmat, s.t õigusteaduses lähtutakse sellest, et on olemas teatud eelnevad põhjused kusagil väljaspool ("out there"). Sotsiaalteadused (resp. tea-dused üldse) eeldavad, et põhjused ei ole mitte niivõrd reaalsed ja väljaspoolsed kuivõrd sotsiaalselt konstrueeritud pragmaatilised fiktsioonid, pelgalt kalku-leerimismehhanismid, materjali esitamise mugavad meetodid jms, mis on kasulikud ainult vaatluste organiseerimiseks (Kester 1995:531).

See on sotsiaalteadlaste hulgas laialt levinud fantaasia, nagu teeksid Kongress ja Ülemkohus suuremaid muudatusi oma tegevuses, usaldades ühemõtteliselt nende uurimistulemusi. Seda ei juhtu muidugi peaaegu mitte kunagi ja sotsiaalteadlaste hulgas on tendents alahinnata sotsiaalteaduslike andmete kasutamist, sest nad määratlevad kasutamist kui "tuginemist eranditult ainult sotsiaalteaduslikele andmetele suuremate otsuste tegemisel". Samamoodi ülelihtsustatult kaldub osa sotsiaal-teadlasi, reibastunud vastassüsteemi tundmatust atmosfäärist, võrdsustama "kasutamist" "võiduga" (Ellsworth, Getman 1984:605).

Nii kirjutavad õigusteadlased Ellsworth ja Getman Stanfordi ja Yale’i ülikoolidest. Seisukoht, mida nad esindavad, ei ole sugugi erandlik. Vastupidi, tegemist on üsna levinud ja mõjuka mõtlemisviisiga. Kaks momenti vajaksid siin väljatoomist. Esiteks, sotsiaalteadlased ülehindavad tugevalt oma mõju tippotsustele ja seetõttu, sama tendentsi kaasnähtena, kalduvad alahindama (mitte nägema) sotsiaalteadusliku andmestiku kasutamist otsuste tegemisel õigussüsteemi madalamatela tasanditel. Teiseks, mõneti ootamatu, ent nähtavasti asjade seisu üsna adekvaatselt peegeldav on termini "vastassüsteem" (adversary system) kasutamine. Vastasseis õigusteadlaste ja sotsiaalteadlaste vahel, kohati kunstlikult võimendatud, on vaieldamatu tõsiasi. Tõsiasi, mis tuleneb kahe vaieldamatult erineva mõtteviisi olemasolust (vrd Black 1988). Samas on just tipptasemel tehtavate otsuste jaoks sotsiaalse informatsiooni kasutamine formaalselt lihtsam. Seadusandlikes organites, kõrgemates apellatsioonikohtutes etc. on eesmärgiks üldiste reeglite ja printsiipide kehtestamine. Seetõttu kaob suurel määral ära see kindlusetus ja ebamäärasus, mis on seotud üldistatud (agregeeritud) andmete kohandamise ja kasutamisega üksikjuhtumite lahendamisel. "Siin lõpuks tegutsevad otsusetegijad ja andmete kogujad ühel ja samal abstraktsiooniastmel: otsusetegijad tahavad kehtestada õigusemõistmise üldisi seadusi ja printsiipe, mis on kohandatavad mitte üksiksituatsioonile, vaid määratletud situatsioonide universumile. Sotsiaalteadlased aga võivad pakkuda käitumise üldisi printsiipe ja andmeid, mis baseeruvad paljude indiviidide või gruppide käitumisel. Otsusetegijad võivad muidugi leida, et andmed ei ole asjakohased või usaldusväärsed… Ent seoses indiviidi kadumisega ei ole andmete konkreetne kasutatavus ja erapooletus probleemiks" (Ellsworth, Getman 1984:605). Jättes tähele panemata opositsiooni "otsusetegijad – andmete kogujad" (alias sotsiaalteadlased) võimalikud teadusevälised implikatsioonid, võib arutluskäiku küllaltki korrektseks pidada.

Kui mitmed õigussotsioloogid ja enamus tavajuriste näevad õigussotsioloogiat võimalikuna ainult teatud kitsastes raamides, siis täiesti mittelegitiimne on õigussotsioloogia nn. dogmaatilise jurisprudentsi esindajate ja õigusfilosoofide jaoks. Mittelegitiimseks on arvatud seega teadus, mis ühena esimestest tõstatas küsimuse õigusloome legitimsusest, veel täpsemalt, õigusloome legitimsuse alustest.

Seadusloomele, nagu nähtub ülaltoodust, peab eelnema laiaulatuslik eeltöö, mis tuleneb ühiskonna tüübi, sotsiaalse tellimuse tüübi ja reguleeritava valdkonna piiridest. W. Evan on välja pakkunud efektiivse seadusandluse seitse hädavajalikku eeltingumust. Cotterrell on iseloomustanud neid seitset tingimust kui: "…juriidilisest kogemusest ja empiirilistest uuringutest tuletatud praktilisi juhtnööre seadusandjale" (Cotterrell 1992:63).

  1. Uus seadus peab, esiteks, pärinema autoriteetselt seadusandjalt. Lääne demokraatiate jaoks võimalik seadusandjate pingerida: seadusandlik võim, täidesaatev võim, administratiivvõim, kohtuvõim.
  2. Loodav ratsionaalne seadus peab järgima antud riigis kehtivaid kultuurilisi ja õiguslikke põhimõtteid. Õigust on võimatu luua "tühjale kohale", arvestamata ühiskonnas kehtivaid väärtusarusaamu.
  3. Uus õigus peab põhinema pragmaatilistel kaalutlustel. Peab olema võimalik ära määrata seaduste poolt nõutavate uute käitumismustrite olemus ja tähtsus, viidates neile gruppidele, kus nõutavad käitumismustrid juba eksisteerivad. Täielikult läbi proovimata ideedele on kalduvus avaldada vastuseisu.
  4. Ajafaktori teadliku kasutamise vajadus. Üleminekuperioodi lühidusest sõltub sihtgrupi võime viia oma käitumine vastavusse seaduses nõutavaga. Mida lühem on aeg, seda reaalsem on õnnestumine.
  5. Riiklikud õiguskaitse- ja administratiivorganid peavad olema uuele seadusele lojaalsed, sõltumata nende nõustumistest ja seaduses väljendatud väärtustest või käitumuslikest tavadest. Igasugune võimalik tõend korruptsiooni või protestimeelsuse kohta vastavates organites vähendab seaduse usaldusväärsust.
  6. Sanktsioonide rolli tähtsus. Sanktsioonid peavad olema nii positiivse kui negatiivse iseloomuga. Kui negatiivse iseloomuga sanktsioonid on tavalised õigusrikkumiste eest karistamise korral, siis positiivseid sanktsioone tuleb kasutada uute seaduste tutvustamise faasis, suurendamaks seadusest tuleneva sotsiaalse muutuse edu tõenäosust.
  7. Uus seadus peab pakkuma efektiivset kaitset nendele, kes antud seaduse rikkumiste läbi kõige tõenäolisemalt kannatajaks pooleks jäävad. Neile peab garanteeritama kohtulik kaitse (Evan 1980).

W. Evan arutleb oma 1990. aastal ilmunud teoses eduka, ühiskonda muutva seadusandluse teemal. Rõhutades seadusandluse teaduslikku iseloomu, kirjutab autor: "Seaduse jõustumine, sõltumata seaduse loojast, saab olla mõjutatud teaduslikest teadmistest" (Evan 1990:232). "Üksikuid erandeid välja jättes, ei mõista seadusandjad, kohtunikud ja administratiivorganid reeglina, et nende poolt loodavad seadused vajavad süstemaatilist empiirilist hindamist" (Evan 1990: 234). Evani arvates on üliharvad need juhud, kus seaduse loomisele eelnevalt uuritakse ühiskonda ja samuti seaduse jõustumise järgselt kontrollitakse empiiriliste meetoditega, kas seadus on täitnud oma oodatud funktsiooni ühiskonnas.

Loodava õiguse ebaõnnestumise - täita temale pandud ühiskondlikke funktsioone - põhjused võivad leiduda nii õiguskaitse süsteemi sees kui ka ühiskonnas tervikuna. Kõige tavalisema näitena saab tuua õigussüsteemi mahajäämuse sotsiaalse süsteemi muutustest, mille tulemusena õigussüsteemis vastu-võetavaid otsuseid ei kogeta ühiskonnas õiguspärastena. Selle tulemusena võivad ühiskondlikud grupid hakata vältima õigust, kasutades alternatiivseid konfliktide lahendamise mehhanisme, samuti kasutada vägivalda nii üksteise kui ka õigussüsteemi suunas. Evan jätkab, et õigust tuleb mõista sotsiaalset muutust esile kutsuda võiva strateegilise instrumendina ja sellest lähtuvalt on kogu õigusloome eksperimentaalse iseloomuga, kasutades ühiskonda testimise laboratooriumina.

Evan lõpetab, kirjutades, et õigussüsteemile on eluliselt vajalik õppida nii oma õnnestumistest kui ka ebaõnnestumistest. Õigussüsteemi kirjeldades peaksid kõik asjasse puutuvad isikud (juristid, sotsioloogid, seadusloomega tegelejad) arendama välja eksperimentaalse suhtumise õigusesse, mitte aga suhtuma sellesse kui "kivisse raiutud käsuraamatusse". Kuigi autor näib arvavat, et antud käsitlus on tänapäeval suhteliselt tunnustatud, ei ole see päris nii, nagu eespool nägime. Küsimärgi alla tuleb seada ka ühiskonnaga eksperimenteerimise probleemistik. Nagu Evan ise märkis, võib vea hind olla mingis olukorras liiga kõrge.

Seadusloome igapäevase köögipoolega tuttava isikuna pakub Antti Kivivuori (Kivivuori 1989) välja kolmeastmelise teooria seaduste loomise rakendusliku külje selgitamiseks. Seadusloome kolme põhilise komponendina mainib autor teadmisi, diskussiooni ja tahte formeerimist.

Teadmised saadakse autori arvates läbi ühiskonna empiiriliste ja ajalooliste uuringute. Probleemina näeb autor, et teadmiste saamine ühiskonnast jääb ajaliselt maha reaalsusest. Antud asjaolust sõltumatuna on olukord seadusloomes märkimisväärselt paranenud. Kui 1969. aastal Soome justiitsminister teatas, et "…pole teada ühtegi juhust, kus sotsiaalteaduslikke uuringuid oleks kasutatud…" (Kivivuori 1989:36), siis tänapäeval on Soomes olukord kardinaalselt erinev. Viimase väite põhjendusena toob autor hulgaliselt fakte Soome (1989. aasta) seadusloome reaalsusest. Nende hulgas tasub ära mainida seda, et ühel neljandikul seadusloomega tegelejatest on õiguslikust erinev haridus, pooled omavad ülikooli lõpetamise järgset kraadi, kasutatakse ja kogutakse ajaloolist ja ühiskonnaalast informatsiooni ja toimub jooksev seadusloomealane täienduskoolitus.

Seadusloome teise kriitilise staadiumina märgib autor diskussiooni ühiskonnas. Seaduse jõustumisele eelnev diskussioon ühiskonnas aitab kaasa uue seaduse realiseerumisele. Diskussioon ei tohi aga olla anarhiline, st ta peab olema juhitud. Selle all peab autor silmas diskussiooni osapoolte ja sisu valikut. Diskussioon peab olema kriitilise iseloomuga, tuues välja põhilised riskifaktorid, mis kaasnevad ühiskonna planeeritava muutusega. Autori arvates on tavaline, et oma seisukohti kaitsevad osapooled võimendavad üle oma seisukoha positiivseid elemente ja halvustavad vastaspoolt. Sellest ei ole probleemi, kuni antud osapooleks pole mitte seaduse looja, st riigiametnik. Riik peaks olema huvitatud loodava seaduse varjukülgede välja toomisest ja sügavalt kriitilisest lähenemisest loodavale seadusele. Tähtsaks elemendiks on osapoolte valik.

Viimaseks staadiumiks seadusloomes on tahte formeerimine. Selle all mõistab autor põhiseaduslikult reguleeritud seaduse vastuvõtmise protseduuri ja sellele eelnevaid läbirääkimisi parlamendis või vastavas riiklikus institutsioonis. Viimasega kaasneb samuti hulk riskifaktoreid, mis pole aga antud teema juures relevantseteks. Antti Kivivuori seisukohti üldistades tuleb öelda, et riigi huvides on korrektne, sotsiaalselt adekvaatne seadusloome. Seadust luues tuleb lähtuda teaduslikkuse seisukohast, mitte lihtsalt seadust tõlkida.

Seadusloome ei lõpe teksti valmimisega; viimasele järgnevalt peaksid vastavad riiklikud institutsioonid algatama piiratud ja kontrollitud arutelu soovitavate muutuste sisu üle ja loodud seaduse võimekuse üle talle esitatud sotsiaalseid ülesandeid täita. Peale seaduse lõpliku teksti valmimist tuleb vastav seadus vastu võtta, arvestades osapoolte huve ja mitte liialdades kompromissidega parlamendis. Samuti tuleks teavitada rahvast uue seaduse sisust ja selle vastuvõtmisega kaasnevatest muutustest ühiskonnas enne seaduse jõustumist, kujundades ühiskondlikku seadust soosivat arvamust, eeldusel, et seadus on läbinud kõik eelnevad astmed ja on tunnistatud nii spetsialistide, asjasse puutuvate osapoolte kui ka täidesaatva võimu poolt sobivaks täitma temale pandud sotsiaalset rolli.

Empiirilised uuringud. Nagu päris alguses juba märgitud, on sotsiaalse informatsiooni kasutamist õigusloomes käsitavaid uurimusi erakordselt kasinalt. Seetõttu omab EV Riigikogu kantselei tellimusel läbi viidud paralleeluuring sotsiaal-majandusliku informatsiooni kasutamise kohta Eesti ja Euroopa parlamentide õigusloome-alases tegevuses erilist tähtsust. Uuring andis huvitavaid ja samas teoreetiliselt mõneti ootuspäraseid tulemusi. Uurimus haaras järgmisi õigusloomega seotud institutsioone Euroopas: 1. Austria: Parlament; 2. Belgia: Assemblées Législatives Nationales; 3. Küpros: Esindajatekoda (House of Representatives); 4. Eesti: Riigikogu; 5. Soome: Eduskunta; 6. Prantsusmaa: Assemblée Nationale; 7. Saksamaa: Bundestag; 8. Kreeka: Saadikutekoda (Chamber of Deputies); 9. Ungari: Rahvusassamblee (National Assembly); 10. Itaalia: Senato della Repubblica; 11. Läti: Saeima; 12. Holland: Generaalstaatide II koda (Second Chamber of States-General); 13. Norra: Stortinget; 14. Poola: Sejm; 15. Slovakkia: Rahvusnõukogu (National Council); 16. Hispaania: Congreso de los Diputados; 17. ?veits: Föderaalassamblee (Federal Assembly).

Uuritav tegevusperiood hõlmas aastaid 1994-1997.

Mõned momendid nimetatud uurimustest tunduvad antud töö autorile eriti olulised (Ginter, Kenkmann 1998:36-40):

  1. Kuigi kõik uuritud õigusloomesse haaratud institutsioonid Euroopas kasutavad oma tegevuses sotsiaalset informatsiooni, on see informatsioon kogutud-hangitud mingil muul eesmärgil, s.t mitte õigusloome vajadusteks. On mõistetav, et kõige sagedamini kasutatakse sotsiaalset informatsiooni seejuures suurt majanduslikku või sotsiaalpoliitilist tähtsust omavate seaduste ettevalmistamisel.
  2. Peaaegu kõikide õigusloomega tegelevate institutsioonide esindajad Euroopas viitasid asjaolule, et sotsiaalse informatsiooni kasutamine õigusloomes ei ole formaalselt ega seaduslikult reguleeritud: puuduvad formaalsed seaduslikud reeglid, normid, eeskirjad selle kohta, kas ja kuidas sotsiaalset informatsiooni kasutada. Ühtaegu ei ole ja ei saagi sellistes tingimustes olla sotsiaalse informatsiooni kasutamine kohustuslik. Seejuures on enamikes maades eelarvest eraldatud teatud summad sotsiaalse informatsiooni kasutamiseks õigusloome protsessi teatud etappidel.
  3. Ilmnesid teatud erinevused vanade ja uute demokraatiate vahel. Vanades demokraatiates on sotsiaalse informatsiooni kasutamisel nii õigusloomes kui täidesaatva võimu realiseerimisel kujunenud teatud demokraatlikud rutiinid, vaatamata vastava seadusliku regulatsiooni puudumisele. Uutes demokraatiates, s.h Eesti Vabariigis soovitatakse taoliste rutiinide väljakujunemist kiirendada vastava seadusliku regulatsiooni sisseviimise kaudu.

Autorite ettepanek sotsiaalse informatsiooni kasutamist õigusloomes reguleeriva seadusliku aluse loomiseks tundub olevat igati põhjendatud. Samas on selge, et vaatamata Eesti teatud mahajäämusele selles küsimuses, on ka vanades demokraatiates sotsiaalse informatsiooni kasutamine õigusloomes endiselt ennekõike juhusliku ja piiratud iseloomuga (Ginter et al 1997; 1998).

Lõpetuseks tuleks osutada õigusloomes kasutatava sotsiaalse informatsiooni kahesugusele iseloomule. Ühest küljest on tegemist laiaulatuslike uuringutega, mis peegeldavad kodanike sotsiaalseid väärtusorientatsioone, hinnaguid ja hoiakuid. Teiselt poolt on tegemist küllaltki kitsaste sotsiaalsete uuringutega seaduste efektiivsuse jms mõõtmisel. Heaks näiteks on siin jälle surmanuhtluse probleem demokraatlikus õigussüsteemis. Kodanike enamus on suuremalt jaolt pidanud surmanuhtluse kui kõrgeima karistusmäära säilitamist teatud juhtudel vajalikuks. Teisisõnu, surmanuhtluse ärakaotamist fikseeriv seadus ei ole kodanike silmis legitiimne. Teiselt poolt on mitmed konkreetsed kurjategijate sotsiaalsed uuringud näidanud kõrgeima karistusmäära vähest efektiivsust. Tõsi, siin ei ole teadlaste hulgas lõplikku üksmeelt. Õigusloomes on ignoreeritud kodanike enamuse väärtusorientatsioone ning tuginetud kitsamastaabilistele teadusuuringutele ja mitmesugustele vaieldavatele eetilistele postulaatidele. Sisuliselt on võimalikud olukorrad, kus seaduste legitiimsus ja seaduste efektiivsus on teineteisega vastuolus. Selline tendents näib pidevalt süvenevat. Ühistele väärtustele tuginev Gemeinschaft’i (= kogukonna; F.Tönnies’i termin) õigus muutub üha enam Gesellschaft’i (= ühiskond; F.Tönnies’i termin) õiguseks, mis tugineb teaduslike ja tehniliste ekspertide nõuannetele (vrd Cotterrell 1992:167). Ei ole välistatud võimalus, et kodanikkonna jaoks mittelegitiimsete seaduste vastuvõtmine kahandab mingi õigussüsteemi legitiimsust tervikuna. Antud küsimus vajaks spetsiaalseid empiirilisi uuringuid.

2.3 Diskursus kui sotsiaalse informatsiooni kasutamise erivorm

Diskursuse mõiste on üks kesksemaid nii Habermasi üldkontseptsioonis kui ka tema õigussotsioloogias. Diskursus on see protseduur, mille kaudu tuleb jõuda kõiki osapooli rahuldavate lahendusteni suvalises sotsiaalses situatsioonis. Diskursiivne printsiip peab tagama mittesundusliku konsensuse. See kõik kehtib ka seadusloome kohta – seaduste alus saab olla eeskätt diskursiivne.

Edasi, ratsionaalne ei ole resultaat, vaid rääkimisaktid ise, protsess ise. See ratsionaalsus, millega räägivad suvalises keeles suvalised indiviidid – kommunikatiivne ratsionaalsus – on seega protseduurne mõistus, kuivõrd mõistlik on protsess ise, rääkimine. Keel on mõistlik, mõistuspärane iseenesest, sõltumatult sellest, kas me teda tunneme või mitte. Diskursused on isereguleeruvad. "Ei ole mingeid metadiskursusi selles mõttes, et teatud kõrgem diskursus võiks madalamajärgulisele diskursusele reegleid ette kirjutada. Diskursused reguleerivad end ise (regeln sich selbst). Diskursused on põhimõtteliselt avatud" (Habermas 1986b:350). Kommunikatsioon sisaldab endas juba kõike hädavajalikku. Moraali ja diskursiivse meetodi vahekorra lahendab Habermas viimase kasuks. Protseduurne kommunikatsioon, muutudes tavapäraseks, kuulub kõlbluse sfääri. Moraali "viimne põhjendamine" (Letztbegründung) ei ole nõutav ega vajalik. Selle tõestuseks piisab asjaolust, et ilma pidevalt läbielatud diskursiivse kõlbluseta likvideeriks sotsiaalse kooselu vorm kui selline iseenda (Habermas 1983:105). Nii teoreetiliselt kui praktiliselt tõsiseltvõetav on ainult kommunikatiivse tegevuse faktiliselt funktsioneeriv kõlblus. Habermas näib tegevat panuse moraalist kantud argipäeva intuitsioonidele.

Teoreetiliselt eristab Habermas rea diskursiivseid astmeid, mille läbib ratsionaalne poliitiliste, legaalsete jms. otsuste väljatöötamise ja vastuvõtmise protsess.

Joonis 9. Mõistliku poliitilise tahtekujundamise protsessi mudel (Habermas 1992:207)

Seadusandluse diskursiivselt struktureeritud protsessis on seaduste tegemine läbi põimitud kommunikatiivse võimu kujundamisega. See protsess saab tihti alguse pragmaatilistest diskursustest, mille käigus langetatakse mõistlikke otsuseid hüpoteetiliselt eeldatud huvide ja väärtuseelistuste põhjal. Need huvid ja eelistused aga on diskursuse jaoks välise iseloomuga, s.t ei puuduta personaalselt otsustajaid. Pragmaatilised diskursused piirduvad võimalike programmide konstrueerimise ja nende tagajärgede hindamisega.

Vastavalt mudelile võib argumenteeritud dispuut jätkuda kolmel eri tasandil. Esiteks, vahetult moraalse diskursuse vormis (sotsiaalpoliitika, maksuseadused, haridus- ja tervishoiusüsteem jms.). Edasi, tegemist võib olla eetilis-poliitilise probleemiga ja vastava diskursusega (looduskaitse; liikluskorralduse ja linnaplaneerimise küsimused; immigratsioonipoliitika, poliitilise kultuuri küsimused etc.). Mõlema variandi puhul aitab diskursiivne meetod väljuda "sinnapoole" vaieldavaid huvisid ja väärtusorientatsioone ning enesetunnetusprotsessi (Selbstverständigungsprozess) kaudu refleksiivselt teadvustada sügavamalasuvad kooskõlad (Übereinstimmungen) (Habermas 1992:204).

Kõrgeltdiferentseeritud ühiskondades ei ole isegi ideaalsete tingimuste korral kumbki alternatiiv tihti realiseeritav. Seda kõigepealt siis, kui selgub, et pakutud lahendusvariandid põrkuvad eri viisil erinevatele huvidele ilma võimaluseta mingi huvi üldistamiseks või mingi väärtuse prioriteetsuse põhjendamiseks. Jääb läbirääkimiste alternatiiv, mis eeldab edule-orienteeritud osapoolte kooperatsioonivalmidust. Diskursiivne printsiip saab siin toimida ainult kaudselt, nimelt menetluste kaudu, mis reguleerivad läbirääkimist õigluse seisukohalt (Fairness – Gesichtspunkten). Seega, õiglased läbirääkimised ei lõhu diskursiivset põhimõtet, vaid pigem eeldavad seda vahendatud kujul. Edasi, kompromisside leidmine ei saa asendada moraalseid diskursusi. Normatiivsest aspektist võttes tuleb kompromissi protseduraalseid tingimusi moraalse diskursuse raames alles põhjendada. See on põhjuseks, miks poliitilist tahtekujundamist ei saa redutseerida kompromisidele. Mutatis mutandis kehtib see ka eetilis-poliitiliste diskursuste kohta, milliste tulemused peavad moraalsete printsiipidega olema vähemalt kooskõlas. Ainult kõikide diskursiivselt või läbirääkimiste kaudu kujundatud programmide kokkusobivus moraalselt põhjendatuga garanteerib diskursiivse printsiibi igakülgse elluviimise. Poliitiline tahtekujundamine lõpeb otsustega poliitika(te) ja seaduste kohta, millised tuleb formuleerida juriidilises keeles. See teeb lõpuks nõutavaks normide kontrolli (Normenkontrolle; judicial review), mille käigus selgitatakse, kas uued programmid sobivad olemasolevasse õigussüsteemi. Poliitiline seadusandja saab kasutada oma õigusloomejõudu ainult selliste seadusprogrammide esitamiseks, mis on ühendatavad kehtivate seaduste korpusega – seda juhul, kui uued programmid vahetult ei interpreteeri ega viimistle vanu seadusi. Õigusriigis on võimalik seadusandja enda poolt läbiviidud normikontrolli täiendada kohtuliku ekspertiisiga (Revision), mis kontrollib jõustunud seaduste vastavust konstitutsiooniga (Habermas 1992:203-207).

Sellised on üldjoontes Habermasi diskursiivse otsuste kujundamise meetodi põhijooned. Habermasi jaoks on igal juhul esmane diskursus kui protseduur. Diskursus seisab kontseptuaalselt moraalist ja õigusest eespool. Moraal on omakorda tähtsam kui õigus, vaatamata lõppfaasis teostatavale juriidilisele ekspertiisile. Samas ei vastanda Habermas neid, vaid seab komplementaarsesse vahekorda.

Antud probleem on piisavalt oluline ja vajab täpsustamist. Diskursuseteoreetilisest seisukohast nõuab võimude lahususe loogika kindlat asümmeetriat: täidesaatev tasand, millel ei ole kontrolli seadusandluse ja justiitsi normatiivsete aluste üle, on oma tegevuses allutatud nii parlamentaarsele kui kohtulikule kontrollile. Vastupidine suhe, s.o mõlema allutamine täidesaatva võimu poolt teostatavale järelvalvele, on välistatud. Katsed asendada konstitutsioonikohut täidesaatva võimu peaga (resp. presidendiga) kui "konstitutsiooni kaitsjaga" muudab kardinaalselt demokraatlikule õigusriigile omast võimude lahususe põhimõtet. Ent, argumentatsiooniteoreetiliselt põhjendatud võimude lahususe loogikast lähtudes on mõistlik kujundada seadusandlik võim enese-refleksiivselt (selbstreflexiv), analoogiliselt kohtuvõimuga (18).

"Seadusandjal pole nagunii pädevust kontrollida, kas kohtud seaduste rakendamise käigus lähtuvad täpselt nendest normatiivsetest alustest, mis on seadusandja poolt sisse toodud seaduste presumptiivselt mõistlikku põhjendusse" (Habermas 1992:296). Teisest küljest kuulub abstraktse juriidilise ekspertiisi (abstrakte Normenkontrolle; abstract judicial review) nime all tuntud protseduur vaieldamatult seadusandja funktsioonide hulka.

Habermas ei piirdu selle teoreetiliselt (+ poliitilised implikatsioonid) keskse küsimuse lahtiseletamisel kaasaegse diskussiooni analüüsiga, vaid toob siin sisse ajaloolise mõõtme. Kuulsakssaanud vastuseisus Hans Kelsen contra Carl Schmitt astus esimene teatavasti kategooriliselt ja ühemõtteliselt välja konstitutsioonikohtu institutsionaliseerimise kaitseks. Schmitt omalt poolt ei pidanud korrektseks abstraktse juriidilise ekspertiisi samastamist normide rakendamise ja tegeliku kohtupraksisega. Schmitti järgi kujutab abstraktne juriidiline ekspertiis endast üldiste normide võrdlemist omavahel, mitte aga allutamist üksteisele. Puudub normatiivse ja faktilise, normi ja fakti vahekord (Schmitt 1931:42).

Seetõttu pole ehk täiesti alusetu see funktsioon ka teisel astmel seadusandlikule esenekontrollile reserveerida ja kohtulaadseks menetluseks kujundada. Selle kompetentsi ülekandmine konstitutsioonikohtule nõuab aga kompleksset põhjendust. Sest "põhiseaduslik diskursus ei ole seotud seadusloome protsessis tehtud otsustega, vaid seisab nendest kõrgemal. See tähendab, et sellises diskursuses puudub üldise juriidilise argumentatsiooni jaoks tähtsaim siduv faktor – suhteliselt lihtne, tavaline seadus. Selle asemel seisavad seal väga abstraktsed, avatud ja ideoloogiliselt koormatud põhiseaduslikud printsiibid" (Alexy 1985:501). "Põhiseaduslik diskursus" läbistab kõiki põhiseaduse ja selle õiguslike väljunditega seotud protseduure. Ainus eksplitsiitne, kuigi temaatiliselt ainult valikuline võimalus väljuda õigusjõuliste seaduste kehtivuse raamest seisneb abstraktses juriidilises ekspertiisis (abstrakte Normenkontrolle; abstract judicial review).

Habermasi käsitlus on epistemoloogiliselt rangelt välja peetud. Lähtudes oma diskursiivse ratsionaalsuse kontseptsioonist, peab ta ülioluliseks diskursiivse menetluse teostamist ka kõige kõrgemal seadusandlikul tasemel. See on tõsiseltvõetav vastulause viimasel ajal tugevnenud katsetele poliitikat "juridiseerida" (judicialization of politics), teisisõnu, seada parlamentaarne õigusloome pideva juriidilise kontrolli alla. Vaadatuna ekspertiisi toetajate poolt, näevad seadusandliku ja kohtuvõimu erinevused välja alljärgnevalt (Vallinder 1994:92):

   

Kohus

 

Seadusandlus

Tegelased   * kaks osapoolt ja kolmas
osaline (kohtunik)
  * palju osapooli
         
Töömeetodid   * lahtised kuulamised   * läbirääkimised, tihti
suletud uste taga
         
Põhiline otsustusmeetod   * erapooletu kohtuniku
langetatud otsus
  * enamuse põhimõte
(the majority principle)
         
Väljund   * üksikjuhtumite lahendamine   * üldised reeglid
(seadused, eelarved);
policy making
         
Implikatsioonid   * faktide tuvastamine (mis
juhtus), sobiva seaduse
kohaldamine = "ainuvõi-
malik korrektne lahendus"
  *väärtuste(tihti majanduslike)
jaotamine = poliitiliselt
võimalik lahendus

Põhimõtteliselt näib küsimus taanduvat sellele, kas ja mil määral on demokraatlikult valitud esinduskogude seadusloomealane tegevus kontrollitav ja korrigeeritav kohtuvõimu poolt. Esmajoones käib jutt parlamentaarse seadusloome vastavusest põhiseadusele ja üldtunnustatud rahvusvahelistele konventsioonidele.

Vastuseis seadusandliku ja kohtuvõimu vahel on eriti terav Rootsis, kus sotsiaaldemokraadid on näinud juriidilises ekspertiisis demokraatia piiramist. Ühelt poolt inglise parlamentaarne, Rousseau juurde tagasiviiv suund, teiselt poolt ameerikalik, võimude lahusust rõhutav, Montesquieu juurde tagasiviiv traditsioon (Holmström 1994:158). Ja muidugi mitte ainult Montesquieu, vaid ka Kelseni juurde. "Au commencement était Kelsen". Ühtlasi tähendab see – soovime seda või mitte – positivistliku paradigma taastugevnemist õigusloomes.

Ajalooliselt – nii väidavad juriidilise ekspertiisi tugevdamise toetajad - on võimalik uute riikide tekkemomendil täheldada parlamentaarse alge ebaproportsionaalselt suurt osatähtsust, mida kohtuvõimud hiljem järk-järgult kärbivad. Iisraeli Ülemkohus näiteks on alates aastast 1948, mida iseloomustas Knesseti ja eriti valitsuse monopoolne võim, pidevalt tugevdanud oma positsioone, jõudes lõpuks koguni teoreetiliselt suveräänse Knesseti kinniste istungite juriidilise kontrolli nõudeni (Edelman 1994:177).

Eesti olusid käsitades märgib Ando Leps:

Kas seda sooviti või mitte või oli küsimus lihtsalt vähestes teadmistes, kuid fakt on see, et parlamentarismi sõnalise kattevarju all vastab Põhiseaduse Assamblees valminud põhiseadus oma põhiparameetrite poolest kõige enam seadusandlusriigi mudelile, mille rakendusi seadusandja despotismi, konvendidiktatuuri , kollektiivse monarhia jt nimetuste all mäletab inimkond väga valuliselt. Meil puudub seni ajalooline kogemus sellest, et kollektiivne diktaator oleks ainuisikulisest diktaatorist leebem.

Kui 1920. aasta põhiseadus andis põhjust rääkida ultraparlamentarismist, valitsusest kui Riigikogu komisjonist, mis raskendas täidesaatva võimu realiseerimist, siis 1992. aasta põhiseadus annab Riigikogule laiema võimutäiuse kui ükski teine pärast Teist maailmasõda Euroopas vastu võetud põhiseadus.

Ja edasi:

Eesti Vabariigi iseseisvumist 1918. aastal kui ka taasiseseisvumist 1991. aastal pärgasid väga parlamentaarsed põhiseadused. 1933/34. ja 1937/38. aasta põhiseadus kärpisid oluliselt parlamentarismi ja tasakaalustasid võimusid. Kas ka nüüd on oodata selliste protsesside käivitumist? Ajalool on juba kord kalduvus korduda. (Leps 1997).

Juriidilisest aspektist õiget hinnangut varjutab ajalooline kontekst: 1930-te II poole Eesti Vabariiki peeti üldjuhul autoritaarseks, mitte aga demokraatlikuks riigiks.

Tegelikult taandub küsimuse raskuspunkt antud juhul sellele, kas ja mil määral on riiklik õigussüsteem suuteline säilitama oma tegevuses iseseisvust. Anglo-ameerika tuntumaid politolooge Robert Dahl:

On kindel tõsiasi, et Ülemkohtu seisukohad ei ole pikemas perspektiivis kunagi erinenud USA seadusandliku enamuse hulgas valitsevatest seisukohtadest… Ülemkohtu tegevus ei ole karvavõrdki muutnud riiklikku poliitikat ega aidanud kaasa (kodaniku)vabaduste kasvule (Dahl 1957:285-292).

Sama väidab Saksamaa Konstitutsioonikohtu osas Ulrich Preuss (Preuss 1987:1-12). Sellise olukorra põhjust nähakse kohtunike määramise süsteemis, mida kontrollivad seadusandlik ja täitevvõim. Katsed püüda tõestada vastupidist ei ole olnud lõpuni edukad (Landfried 1994:118-119).

Habermasi abstraktse mudeliga seondub rida konkreetseid uuringuid, mis käsitavad õigusloome protsessi nn. avatud seaduste (open-ended laws) kujundamise tasandil (Carlsson 1995). Avatud seaduste struktuuri kirjeldatakse tavaliselt kahel erineval viisil:

  1. kirjeldused algavad peaeesmärgi adekvaatsusest (näiteks: patsiendi seisundi tugevdamine tervishoiusüsteemis);
  2. baseeruvad administratiivvõimu võimele "konkretiseerida" reegleid.

Avatud seadused on seadused, mis baseeruvad osalusel, s.t seadused, mida toetab üksikindiviidi või avalikkust esindavate gruppide moraalne-praktiline argumentatsioon ja vastuargumentatsioon. Seetõttu ongi loogiline näha just avatud seaduste loomise protsessis võimalusi Habermasi kommunikatsiooni-teooria, protseduraalse ratsionaalsuse ja kommunikatiivse eetika praktiliseks rakendamiseks.

Me nägime juba, et Habermas ei lahuta moraali õigusest. Habermas ei ole seejuures olemusliku, substantsiivse moraali kaitsja, sest seadus ei saa meile pakkuda ühemõttelisi õiglusnorme (Carlsson 1995:477). Carlssoni arvates räägib Habermas pigem kommunikatiivsest eetikast kui protseduraalse ratsionaalsuse alusest. Tõe huvides märgime, et Habermasi jaoks on tegelikult just protseduraalne ratsionaalsus kommunikatiivse eetika aluseks. Õige on, et Habermas kaitseb seaduse moralistlikku kontseptsiooni, ent kritiseerib samal ajal regulatiivse seaduse ülemoraliseerimist. Diskursiivse eetika projekti võib seega tähistada "minimaalse eetikana", mis püüab ühendada õiglust (indiviidi õiguste kaitse) ja solidaarsust (kollektiivi prioriteetide arvestamine).

Kaks olulist kategooriat, lisaks eelnenutele, vajavad siinkohal sissetoomist. Esiteks: süsteem (System) kui sotsiaalse süsteemi sünonüüm. Teiseks: inimese igapäevase elu käigus kujunenud suhetest konstrueeritav "elukeskkond", "elu-maailm" (Lebenswelt). Süsteemi integratsioon põhineb strateegilisel ja instrumentaalsel, s.o eeskätt süsteemi vajadusi arvestaval tegevusel. Üksikindiviidi jaoks oluliste väärtuste realiseerimine saab toimuda protseduraalselt, diskursiivse kommunikatsiooni kaudu, kus "parimate argumentide jõu" alusel püütakse leida kõikide poolt aktsepteeritav konsensus. Habermasi üks põhiseisukohti on: tuleb saavutada diskursiivse kommunikatsiooni kanalite institutsionaliseerimine. Samuti tuleb jõuda seadusteni, mis korrigeeriksid mainitud kommunikatsioonikanalite funktsioneerimist, tagamaks demokraatlikus iseregulatiivses protsessis konsen-suslike otsuste langetamist.

Teiselt poolt, süsteem kasutab strateegiaid, mis imiteerivad selliste kommunikat-sioonikanalite ja demokraatlike diskursiivsete protseduuride loomist. Süsteemile on see vajalik olulise informatsiooni hankimiseks (instrumentaalne printsiip), samuti võimaldab see maandada üksikindiviidide psühho-sotsiaalseid pingeid (strateegiline-terapeutiline printsiip). Indiviidide jaoks on aga oluline kommuni-katsioon kui konsensusele orienteeritud protsess ja väärtus-diskussiooni kanal (kommunikatiivne printsiip). Carlsson pakub oma idee selgitamiseks välja järgmise skeemi, mis eristab osaluse aluse ja kommunikatsiooni kasutamise tagajärgede neli ideaaltüüpi (Weberi tähenduses) (Carlsson 1995:483):

 

INSTRUMENTAALNE

Süsteem

Kommunikatsiooni kasutatakse kui infor-matsiooni süsteemis (1): Süsteem absor-beerib "osalema kutsutud poolte" antud in-formatsiooni elukeskkonna kohta. See on informatsioon, mida süsteem mingil muul viisil ei suuda oma vajadusteks hankida

Süsteemi
integratsioon

STRATEEGILINE-
TERAPEUTILINE

Sotsiaalne
integratsioon

Kommunikatsioon kui pseudomõju (2): An-des osalema kutsutud pooltele võimaluse tunda end reaalsete, otsuseid mõjutavate vahendite valdajana, võib süsteem saavu-tada motivatsiooni tugevnemist ja süsteemi efektiivsuse tõusu

Kommunikatsioon kui "ventiil" (3): Kanal "osalema kutsutud pooltele" artikuleerida oma probleeme

Elukeskkond

KOMMUNIKATIIVNE

Kommunikatsioon kui konsensusele orien-teeritud protsess ja kanal väärtusdiskus-siooniks (4): Argumentatiivne projekt, mis stimuleerib demokratiseerimisprotsessi ja refleksiivse õppimise protsessi ® selgitab ja määratleb uuel tasandil õigust

Tuginedes Ericssoni jt uurimustele (Ericsson 1985; Ericsson 1988), väidab Carlsson, et Rootsi avatud seaduste kujundamine on tegelikult süsteemi poolt teostatud instseneering, mille käigus püütakse koguda süsteemi funktsioneerimise jaoks vajalikku informatsiooni, tekitada indiviidides süsteemile vajalikku motivatsiooni ja kanaliseerida pingeid. Tegelikku, diskursiivset kommunikatsiooni ei toimu. Sellisesse pseudokommunikatsiooni haaratud indiviidide ja huvigruppide arvamust ei arvestata. Vajadusel koaleeruvad eri taseme ametivõimud tööstuslike korporatsioonidega ning taandavad küsimuse finantsilistele ja tehnilistele aspektidele, rõhutades erinevusi diskussiooni eri osapoolte kompetentsuses. Teisisõnu, diskursus Habermasi tähenduses on algusest peale moonutatud iseloomuga. Sotsioloogilise informatsiooni kasutamine seadusloomes selle tavapärases tähenduses on teoreetiliselt võttes analoogilise iseloomuga. Olles küll samasuunaline diskursusega, jääb ta ikkagi eeskätt süsteemi huve peegeldavale tasandile. Sotsioloogilise informatsiooni kasutamine on selles mõttes küll seadusi legitimeeriva iseloomuga, ent ainult piiratud ulatuses.

Habermasi diskursiivse meetodiga võiksid haakuda need põhimõttelise tähtsusega muudatused, mis tulevad õigusloomesse elektroonilise meedia ulatusliku kasutuselevõtuga. On tõenäoline, et elektrooniline meedia laiendab õigusloome demokraatlikke aluseid ja annab võimaluse Habermasi teoreetilist mudelit ka praktiliselt rakendada, vähemalt ulatuslikumalt kui seni (vrd Katsh 1989; Kasemets 1997).

Habermasi teooria on väheseid terviklikke katseid lahendada seadusloome legitimatsiooni probleeme. Teooria põhipuuduseks on peetud tema liigset abstraktsust ja sellega seonduvat sideme nõrkust juriidilise ja poliitilise praktikaga. Sellise kriitikaga võib üldjoontes nõustuda.

Kolm küsitavust Habermasi käsitluses vajaksid eraldi väljatoomist:

  1. Diskursiivse kommunikatsiooni mehhanismide ja kanalite institut-sionaliseerimine – hädavajalik eeldus diskursuse toimumiseks – sõltub otseselt jõustruktuuridest, millised reeglina ei pea diskursiivset meetodit vajalikuks,
  2. Diskursiivse konsensuse de facto tunnustamine (soziale Geltung) võib sattuda vastuollu konsensusest tegeliku kinnipidamisega (Gültigkeit),
  3. Diskursus eeldab ainult kompetentseid kommunikatsiooniprotsessis osalejaid. Tekib nn. kompetentse kommunikatiivse eliidi probleem, mida ei olegi demokraatliku teooria raames nii lihtne lahendada.

Lisaks sellele, diskursiivse meetodi kasutamine näib eeldavat teatud nihet inimeste moraalses teadvuses – vaatamata Habermasi võimalikele vastu-väidetele. Ent kaasaegse Lääne tavakodaniku iseloomustamiseks sobib ehk kõige paremini Kolbergi skeem. Ameerika sotsiaalpsühholoogi Lawrence Kohlbergi isiksuse arenguskeem rõhutab tugevalt moraalse arengu kognitiivseid aspekte. Esimeses e. eelkonventsionaalses (preconventional) staadiumis on inimese käitumine suunatud meeldiva maksimiseerimisele ja ebameeldiva vältimisele. Teises e. konventsionaalses staadiumis suudab indiviid inter-naliseerida sotsiaalseid norme ja seadusi ning eristada "õiget" "valest". Kolmandas e. postkonventsionaalses staadiumis suudab indiviid eristada ja vajadusel isegi vastandada ühelt poolt sotsiaalseid norme ja seadusi ning teiselt poolt eetilisi printsiipe. Kohlbergi arvates on kõrgeltarenenud Lääne tööstusriikides umbes 80% inimestest jäänud isiksuse arengu konventsionaalsele (eelfilosoofilisele) astmele.

3. Õigusloome globaliseerumise tingimustes

Erinevate elusfääride globaliseerumine on ühiskondliku arengu paratamatu tagajärg. Majanduse globaliseerumine toob endaga vältimatult kaasa õiguse globaliseerumise, mis omakorda mõjutab oluliselt õigusloome protsessi üksikutes rahvusriikides. Eriti käib see väikeriikide kohta. Globaalset õigust tähistavad mõned autorid ka terminiga "transnatsionaalne õigus" (transnational law), vastandades seda rahvusvahelise õiguse mõistele (international law). Rahvusvaheline õigus, rahvusvaheliste organisatsioonide otsused on üksikute riikide jaoks esmajoones soovitava iseloomuga, nende täitmine suurelt jaolt vabatahtlik, kasutatud sanktsioonid ebaefektiivsed. Rahvusvahelisel õigusel puudub vastuvõetud otsuste realiseerimiseks vastav jõustruktuur. Transnatsionaalne õigus seevastu omab sellist jõustruktuuri, mis võimaldab tal oma otsuseid vajadusel sunniviisiliselt realiseerida. Tema taga on jõu jõud (force of force). Üheks selliseks jõustruktuuriks või jõukeskuseks on Euroopa Liit.

"Euroopa Liit võib oma peakorterist Brüsselist dikteerida üksikuid seadusi oma liikmesriikidele. Teataval viisil on sundnormid (imposed norms) ainsad tõelised transnatsionaalsed normid … mille realiseerimiseks on muidugi vaja teatud liiki meta-jõude, mille võim oleks laialdasem all-lülide võimust" (Friedman, L. 1996:70).

Transnatsionaalsetesse e. globaalsetesse struktuuridesse pürgivad väikeriigid on asetatud ülimalt keerulisse olukorda. Ühest küljest on osalemine sellistes struktuurides eluliselt vajalik, teisest küljest tähendab see potentsiaalset ohtu etnilis-kultuurilisele identiteedile ning ühtaegu suveräänsuse kadu ühel või teisel määral. Väikeriikide jaoks on siin ainult teoreetiliseks lohutuseks väide, et suveräänsuse osaline kadu hõlmab kõiki rahvaid (Robertson, Khondker 1998:35). Väikeriikide poolt selgelt artikuleeritud hirme ja kartusi tähistatakse mõnede autorite poolt märksõnadega "ekspressiivne individualism", "ekspressiivne natsionalism".

"Eesti on hästi teadlik, et ta ei suuda üle elada majanduslikus mõttes isoleeritud saarekesena ja tal on tõepoolest tahtmine sisuda oma majandus teiste riikidega. Väikeriigid igatsevad Euroopa Liidu järele, arvates, et see tõstab nende elatustaset, ergutab kaubandust ja loob töökohti. Teisest küljest puudub neil peaaegu igasugune huvi sulatada oma kultuuriline identiteet mingisse suuremasse tervikusse. Seetõttu ei tundu eestlastele Eesti soov ehitada sildu teistesse lääneriikidesse, ühineda transnatsionaalsete organisatsioonidega etc., mingil moel kokkusobimatuna taassündinud visa natsionalismiga Eesti piires: sooviga säilitada ja arendada eesti keelt, kultuuri, traditsioone, elustiili ja teisi ekspressiivse autonoomia tunnusjooni." (Friedman, L. 1996:87).

On selge, et taoliselt mõistetud transnatsionaalne õigus seab rahvusriikide (eriti, nagu märgitud, väikeriikide) seadusandlike institutsioonide tegevusvabaduse üsna kindlatesse ja jäigalt fikseeritud raamidesse. Euroopa Liidu dikteeritud õigusnormide ja seaduste vastuvõtmiseks Riigikogus ei ole sotsiaalse informatsiooni kasutamine obligatoorne, v.a juhtumid, mil Riigikogul on õigus seadust vastavalt konkreetsetele tingimustele modifitseerida. Ent eeldatavasti ei saa Riigikogu manööverdamisruum siin eriti lai olema.

Meie õigusalases kirjanduses valitseb antud küsimuses mõõdukas optimism (Kerikmäe 1998). Lääne kirjanduses osutatakse aegajalt sellele, et Brüsselis on mõjukad suurte rahvusriikide esindajad edukalt välja töötanud direktiive, mis langevad kokku nende huvidega ning mida on suhteliselt lihtne oma riigis rakendada. Nõrgemate riikide puhul saab küsimus seista ainult vastupidi (vrd Duina 1997).

"Nimetades oma narratiive meelsamini "globaliseerumiseks", mitte aga "kapitalismiks", "hiliskapitalismiks" või "postmodernistlikuks kolonialis-miks", me maskeerime võimu organisatsiooni, moonutame õigluse sihte ja takistame võitlust tema eest" (Silbey 1997:233).

Pisut kõrgemal tasemel vaadatuna ei ole globaliseerumisega kaasnevad ohud seotud ainult Euroopa väikeriikidega, vaid Euroopa kui tervikuga. Euroopa kultuurilise omapära kaitsmisest Ameerika kui maailma põhilise jõukeskuse vastu on räägitud Euroopas kõige kõrgemal parlamentaarsel tasemel (Seguin 1996).

Kokkuvõtlikult võib äärmiselt lihtsustatult öelda, et suveräänse rahvusriigi seadusandliku kogu tegevust mõjutab vähemalt kolm erinevat tegurite gruppi:

  1. Juriidiline ekspertiis, mis peab selgitama parlamendis vastuvõetud seaduste vastavuse konstitutsioonile
  2. Transnatsionaalne õigus, mille realiseerimise tagavad vastavate volitustega jõustruktuurid
  3. Igat liiki sotsiaalne informatsioon konkreetse riigi kodanike väärtusorientatsioonide, hinnangute, hoiakute, majandusliku seisundi jms. kohta.

Joonis 8. Parlamentaarset õigusloomet mõjustavad tegurid

Praeguse seisuga võib oletada, et efektiivselt on hakanud parlamentaarset õigusloomet mõjutama eeskätt transnatsionaalne õigus (Brüssel). Ülejäänud kahe teguri osakaal on väike ja võib meid huvitava sotsiaalse informatsiooni osas kohati veelgi väheneda.

Kokkuvõte

Erinevate teadusdistsipliinide ja erinevate autorite hinnangud õigussotsioloogiale ja tema võimalustele õigusloome protsessi mõjutada, laiemalt võttes aga hinnangud igasuguse sotsiaalse informatsiooni kasutamise tähtsusele ja võimalustele õigusloomes üldse, on äärmiselt vastuolulised.

  1. Õigusfilosoofia ja nn. dogmaatilise jurisprudentsi esindajate jaoks on õigussotsioloogia kui omaette distsipliin tervikuna mitteseaduslik, mittelegitiimne.
  2. Enamus õigusteadlasi ja praktiseerivaid juriste, samuti osa õigussotsiolooge näevad õigussotsioloogiat õigusloome protsessis nõuandvas, soovitavas rollis. Õigussotsioloogial ja tema käsutuses oleval empiirilisel sotsiaalsel informatsioonil ei ole õigusloome jaoks kohustuslikku, normatiivset iseloomu (Weber, Kelsen, Parsons, Luhmann, Carbonnier, Ellsworth, Getman jt.).
  3. Osa sotsiaalteadlasi, s.h õigussotsiolooge peab vajalikuks ühelt poolt küll sotsiaalse informatsiooni senisest laiemat kasutamist, teiselt poolt aga ei kiirusta talle erilise normatiivse staatuse andmisega õigusloome protsessis (Cotterrell jt.).
  4. Mitmed sotsiaalteadlased peavad õigeks õigusloome rajamist kas osaliselt või täielikult olemasolevale või spetsiaalselt kogutud sotsiaalsele informatsioonile (Ehrlich, Evan). Võib öelda, et kuigi antud küsimuses pole õigussotsioloogias välja kujunenud kindlapiirilisi koolkondi, on sotsiaalse informatsiooni kasutamise tähtsust seadusloomes eriti rõhutanud Skandi-naaviamaade spetsialistid (Carlsson, Hellner, Kivivuori, Mäkelä).
  5. Sotsiaalteadlastest kõige radikaalsema ettepaneku õigusloome protsessi (ümber)kujundamiseks on teinud Habermas. Viimase järgi saab õigusloome tugineda ainult diskursiivsele printsiibile, s.o ainult argumentatsioonile rajanevale kommunikatsioonivormile. Diskursus ise on seejuures vaadeldav kui igasuguse sotsiaalse informatsiooni kõige täielikum normatiivne realiseerimine õigusloomes.
  6. Tegelik olukord õigusloomes, vastavalt empiirilistele uuringutele, näitab peaaegu kõikjal, et:

    sotsiaalse informatsiooni kasutamine õigusloomes on õiguslikult reguleerimata;

    sotsiaalse informatsiooni kasutamine õigusloomes ei ole kohustuslik;

    aeg-ajalt õigusloomes kasutatav sotsiaalne informatsioon ei ole spetsiaalselt kogutud õigusloome vajadusteks.

    Teisisõnu, sotsiaalset informatsiooni õigusloomes küll kasutatakse, ent see kasutamine on piiratud iseloomuga ja juhuslikku laadi. Ehk: õigusloome on eeskätt A-legitiimne.

    Katsed praktikas osaliselt realiseerida Habermasi diskursiivset printsiipi kujutavad endast sotsiaalse süsteemi poolt teostatud instseneeringut, mille käigus püütakse koguda süsteemi jaoks vajalikku informatsiooni, tekitada indiviidides süsteemile vajalikku motivatsiooni ja kanaliseerida pingeid. Tegelikku diskursiivset kommunikatsiooni ei toimu, täpsemalt: selline diskursus on algusest peale moonutatud iseloomuga (Carlsson, Ericsson).

    Tugev teoreetiline vastuseis sotsiaalse informatsiooni laialdasele (ja normatiivsele) kasutamisele õigusloomes ning sotsiaalse informatsiooni tegelik piiratud ja episoodiline kasutamine õigusloome protsessis näivad üldjoontes kinnitavat Weberi üldteoreetilisi seisukohti:

  • olulisel määral A-legitiimne seadusandlik institutsioon saab genereerida eeskätt A-legitiimset õigusloomet;
  • põhjalikult saab B-legitimeerida õigusloomet ainult siis, kui paralleelselt püütakse B-legitimeerida poliitilist süsteemi ja selle loomise aluseid tervikuna.
  • Lõpetuseks tahab töö autor tänada EV Riigikogu kantseleid pakutud võimaluse eest kirjutada sellisel ühtaegu huvitaval ja vajalikul teemal. Samas on selge, et olukorras, kus õigussotsioloogia alane kirjandus Eestis praktiliselt puudub, oleks kasulik õigussotsioloogiast huvitatud autoritel edaspidi oma jõupingutused ühendada ning kaaluda mastaapsema õigussotsioloogilise käsitluse koostamist (J.Ginter, A.Kasemets, S.Kaugia, P.Kenkmann, R.Ruutsoo, H.Käärik jt).

    Sõnastik

    autopoiesis õigussüsteem, mida iseloomustab:

    1. normatiivne suletus = ainult õigussüsteem saab luua oma elemente ja anda neile normatiivset iseloomu
    2. kognitiivne avatus = õigussüsteem on sõltuvuses keskkonna faktidest (Luhmann 1988b:20)

    autoriteet autoriteet on indiviidi A võime panna indiviid B tegema midagi sellist, mida see muidu ei teeks, kusjuures B on veendunud A õiguses niimoodi talitada

    A-legitiimsus mingi institutsionaalse korralduse poolt esitatud nõue olla tunnustatud; normatiivne, kohustuslik legitiimsus

    B-legitiimsus mingi institutsionaalse korralduse tegelik, faktiline tunnus-tatus kodanike poolt

    diskretsioon (discretion); mitmesuguste ebamääraste (indeterminate) ettekirjutiste kasutamine: lähemalt piiritlemata standardid

    ja klauslid seadusandluses, valitsemisel ja kohtumõistmisel (Unger 1976:194)

    diskursus (Diskurs; discourse); argumentatsioonil rajanev kommuni-katsioonivorm, mille teemaks on problemaatiliseks muutunud kehtivusnõuded ja mille raames püütakse leida viimastele põhjendust (Habermas 1992)

    domineerimine (die Herrschaft; domination); võimu erijuhus; tõenäosus

    leida kuulekust (Gehorsam) teatud korralduste suhtes

    antud isikute poolt sõltumatult sellest, millel selline tõe-näosus rajaneb (Weber 1990)

    juriidiline (Revision; judicial review); juriidiline menetlus, mille ees-

    ekspertiis märgiks on seadusandlikus kogus vastuvõetud seaduste vastavuse kontroll põhiseadusele

    legaalne domineerimise tüüp, mille raames indiviidil A on õigus anda

    domineerimine indiviidile B korraldusi ja indiviidil B on kohustus täita indiviidi A korraldusi, sest nii on seadustega sätestatud

    legitiimsus (die Legitimität; legitimacy); mingite võimu(täpsemalt: domineerimis)suhete kodanikepoolsel väärtusratsionaalsel jaatusel põhinev kehtivus (Weber 1990: 16-17); tunnustamis-

    väärilisus (Anerkennungswürdigkeit) (Habermas 1976: 271); normatiivse ootuse kognitiivse ootuse normatiivse ootuse kognitiiv-normatiivne ootus (gemischt kognitiv-normatives Erwarten normativen Erwartens kognitiven Erwartens normativen Erwartens); legitiimsed on otsused, mille puhul võib eeldada, et suvalised kolmandad isikud ootavad normatiivselt, et asjassepuutuvad isikud orienteerivad end kognitiivselt sellele, mida otsustajad edasi annavad kui normatiivseid ootusi (Luhmann 1980: 265, 261);

    poliitilise, õigusliku etc. süsteemi predikaat, mis põhineb moraalsel tunnustusel (moral acceptance; Berg 1988)

    mõistete- (Begriffsjurisprudenz); õiguspositivismi saksa erivorm, mis

    jurisprudents pidas õigusteooria peaeesmärgiks rangelt deduktiivse õigus-like kategooriate süsteemi loomist

    võim (die Macht; power); igasugune tõenäosus realiseerida mingi sotsiaalse suhte raames oma tahet vaatamata vastuseisule ning sõltumatult sellest, millel selline tõenäosus rajaneb (Weber 1990);

    A omab võimu ? üle sel määral, mil määral ta võib ? panna tegema midagi sellist, mida ? muidu ei teeks.

    M(A| ?;w;x)=P(?,x|A,w)– P(?,x|A,w)=p?–p²,

    kus M on võimu hulk, ,w(w) on A tegevus (tegevusetus),

    x on ? tegevus;

    P(?,x|A,w) )=p? on tõenäosus, et w korral juhtub x;

    P(?,x|A,w) )=p² on tõenäosus, et w korral juhtub x.

    õigus (das Recht; law); mingit korda (die Ordnung; order) nimetatakse õiguseks, kui see kord on väliselt garanteeritud:

    selleks spetsiaalselt määratud inimeste grupi poolt;

    sellel grupil on võimalus kasutada füüsilist või psüühilist sundi;

    see sund tagab korrast kinnihoidmise või väljendub sellest üleastumise karistamises (Weber 1990:17)

    õiguse (Globalisierung des Rechts; globalization of law); üksikute

    globaliseerumine rahvusriikide õigussüsteemide suhtes prioriteetse, nn trans-natsionaalse õiguse levik, mille realiseerimise tagavad suurte volitustega üle-riiklikud jõustruktuurid

    õigus- (Rechtspositivismus; legal positivism); õigusteoorias levinud

    positivism suund, mis vaatab uurimisobjektina ainult sätestatud õigust ning eeldab, et õigus on iselegitimeeriv süsteem

    õigus- (Rechtssoziologie; sociology of law); õiguse kui sotsiaalse

    sotsioloogia institutsiooni ja teiste sotsiaalsete institutsioonide oma-vahelisi mõjusid uuriv teaduslik distsipliin, sotsioloogia eriharu

    Kirjandus

    Aarnio, Aulis 1996. Õiguse tõlgendamise teooria. Tallinn: Õigusteabe AS Juura

    Adler, Michael 1986. Social Research and Legal Reform: Reflections on the Politics of Commissioned Research. Debtors and Creditors: A Socio-Legal Perspective. Ed. I.Ramsay. Abingdon: Professional Books

    Albrow, Martin 1985. Editor’s Preface. – N.Luhmann. A Sociological Theory of Law. London: Routledge & Kegan Paul

    Alexander, Jeffrey 1982. Theoretical Logic in Sociology. Vol. 3: The Classical Attempt at Theoretical Synthesis: Max Weber. Berkeley and Los Angeles: University of California Press

    Angeles, Maria & Unzueta, Barrere 1994. Neo-Institutionalism, Legal Dogmatics and the Sociology of Law. – Ratio Juris, 7, 353-365

    Bader, Veit-Michael 1989. Max Webers Begriff der Legitimität. Versuch einer systematisch-kritischen Rekonstruktion. - Max Weber heute. Erträge und Probleme der Forschung. Hrg. von J.Weiß. Frankfurt: Suhrkamp

    Berg, Elias 1988. The Meaning of Legitimacy. Essays on Political Theory. - Rationality and Legitimacy. Eds. D.Ankar, H.Nurmi, M.Wiberg. Helsinki: The Finnish Political Science Association

    Bessner, Wilhelm 1968. Die Begriffsjurisprudenz, der Rechtspositivismus und die Transzendentalphilosophie I.Kants als Grundlagen der Soziologie und der politischen Ethik Max Webers. Weiden

    Black, Donald 1988. Sociological Justice. New York–Oxford: Oxford University Press

    Bradney, Anthony 1998. Law as a Parasitic Discipline. – Journal of Law and Society, 25, 71-84

    Breuer, Stefan 1991. Max Webers Herrschaftssoziologie. Frankfurt: Campus Verlag

    Breuer, Stefan 1994. Bürokratie und Charisma. Zur politischen Soziologie Max Webers. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft

    Bunge, Mario 1996. Finding Philosophy in Social Science. New Haven and London: Yale University Press

    Caldeira, Gregory A. & Gibson, James L. Democracy and Legitimacy in the European Union: The Court of Justice and its Constituents. – International Organization, 51, 209-224

    Carbonnier, Jean 1986. Juridit?eskaja sotsiologija. Moskva: Progress

    Carlsson, Bo 1995. Communicative Rationality and Open-ended Laws in Sweden. – Journal of Law and Society, 475-503

    Collins, Randall 1988. Theoretical Sociology. San Diego: Harcourt Brace Jovanovich

    Connolly, William 1984. The Dilemma of legitimacy. – Legitimacy and the State. Eds. W.Connolly, S.Lukes. New York: New York University Press

    Cooter, Robert 1995. Law and Unified Social Theory. – Journal of Law and Society, 22, 50-67

    Cotterrell, Roger 1992. The Sociology of Law: An Introduction. London:Butterworths

    Cotterrell, Roger 1995. Law’s Community. Legal Theory in Sociological Perspective. Oxford: Clarendon Press

    Cotterrell, Roger 1998. Why Must Legal Ideas Be Interpreted Sociologically? – Journal of Law and Society, 25, 171-192

    Duina, Francesco 1997. Explaining Legal Implementation in the European Union. – International Journal of the Sociology of Law, 25, 155-179

    Dworkin, Ronald 1986. Law’s Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press

    Eder, Klaus 1981. Zur Rationalisierungsproblematik des modernen

    Rechts. - Max Weber und die Rationalisierung sozialen Handelns. Hrg. W.M.Sprondel, C.Seyfarth. Stuttgart: Enke

    Ehrlich, Eugen 1913. Grundlegung der Soziologie des Rechts. München u. Leipzig: Duncker & Humblot

    Emerging Norms of Justified Intervention. Eds. L.W.Reed, C.Kaysen. Cambridge,

    Mass.: Committee of International Security Studies. American Academy of Arts and Sciences

    Evan, William M. 1990. Social Structure and Law. Theoretical and

    Empirical Perspectives. Newbury Park: Sage Publications

    Ferrari, Vincenzo & Velicogna, Nella Gridelli 1993. Philosophy and Sociology of Law in the Work of Renato Treves. – Ratio Juris, 6, 202-215

    Friedman, Lawrence M. 1996. Borders: On the Emerging Sociology of Transnational Law. – Stanford Journal of International Law, 32, 65-90

    Friedmann, W. 1972. Law in a Changing Society. London: Stevens & Sons

    Ginter, Jaan, Kasemets, Aare and Kenkmann, Paul 1998. Use of Social Information in the Law-Making Process of Parliaments: a Comparative Study. Riigikogu Chancellery. Tallinn 1997

    Ginter, Jaan & Kenkmann, Paul 1998. Use of Social Information in Decision-Making Process of Parliaments: Opinions and Practices. – 5th International Conference. Estonia and the European Union: Estonia on Its Way to a Changing Europe. Tallinn, November 4-6, pp. 35-41

    Habermas, Jürgen 1973. Legitimationsprobleme im Spätkapitalismus. Frankfurt: Suhrkamp

    Habermas, Jürgen 1976a. Legitimation Crisis. London: Heinemann

    Habermas, Jürgen 1976b. Zur Rekonstruktion des Historischen Materialismus. Frankfurt: Suhrkamp

    Habermas, Jürgen 1981a. Theorie des kommunikativen Handelns. Band 1: Handlungsrationalität und gesellschaftliche Rationalizierung. Frankfurt: Suhrkamp

    Habermas, Jürgen 1981b. Theorie des kommunikativen Handelns. Band 2: Zur Kritik der funktionalistischen Vernunft. Frankfurt: Suhrkamp

    Habermas, Jürgen 1983. Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln. Frankfurt: Suhrkamp

    Habermas, Jürgen 1985. Zur Logik der Sozialwissenschaften. Frankfurt: Suhrkamp

    Habermas, Jürgen 1986. Recht als Vermittlung und Institution. – Dilemmas of Law in the Welfare State. Hrg. G.Teubner. S. 203-220. Berlin: Walter de Gruyter

    Habermas, Jürgen 1987. Legitimität der Legalität. – Kritische Justiz, 20, 1-16

    Habermas, Jürgen, Luhmann, Niklas 1990. Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie – was leistet die Systemforschung. Frankfurt: Suhrkamp

    Habermas, Jürgen 1991. Staatsbürgerschaft und nationale Identität. Überlegungen zur europäischen Zukunft. St. Gallen: Erker

    Habermas, Jürgen 1992. Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des Demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt: Suhrkamp

    Habermas, Jürgen 1996. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. Cambridge, Mass.: The MIT Press

    Hart, Herbert L.A. 1961. The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press

    Hellner, Jan 1985. Legislation and Sociology: The Law of Torts. Law Drafting and Sociology. A Seminar Report. Ed. A.Kivivuori. Helsinki: Ministry of Justice

    Hempel, Carl G. 1965. Aspects of Scientific Explanation. New York: The Free Press

    Holmström, Barry 1994. The Judicialization of Politics in Sweden. – International Political Science Review, 15,153-164

    Hutton, Neil 1995. Sentencing, Rationality, and Computer Technology. – Journal of Law and Society, 22, 549-570

    Ihering, Rudolf von 1877. Der Zweck im Recht. Bd. 1. 2. Aufl. Leipzig: Breitkopf & Härtel

    Ihering, Rudolf von 1883. Der Zweck im Recht. Bd. 2. 2. Aufl. Leipzig: Breitkopf & Härtel

    Kant, Immanuel 1995. Die Religion innerhalb der Grenzen der blossen Vernunft. Die Metaphysik der Sitten. – Werke. Bd. 5. Köln: Könemann

    Kasemets, Aare 1998. Advantages and Disadvantages of Small Parliamentary Information and Research Services: The Estonian Experience. Amsterdam, August 14-21, 1998

    Kate, Jan T., Koppen, Peter J. 1994. Judicialization of Politics in the Netherlands: Towards a Form of Judicial Review. – International Political Science Review, 15, 143-151

    Katsh, Ethan M. 1989. The Electronic Media and the Transformation of Law. Oxford: Oxford University Press

    Kelsen, Hans 1925. Allgemeine Staatslehre. Berlin: Springer

    Kerikmäe, Tanel 1998. Euroopa ühenduse õiguse ülimuslikkuse doktriin – arengud ja vastuolud. – Juridica, 4, 173-174

    Kester, Charles 1995. The Language of Law, the Sociology of Science and the Troubles of Translation: Defining the Proper Role of Scientific Evidence of Causation. – Nebraska Law Review, 74, 529-568

    Kirkpatrick, Jeane J. & Gerson, Allen 1989. The Reagan Doctrine, Human Rights and International Law. – Right versus Might. International Law and the Use of Force. Ed. J.T.Swing. New York. London: Council of Foreign Relations Press

    Kivivuori, Anti 1985. The Relationship Between Law Drafting and Sociology: An Introduction. – Law Drafting and Sociology. A Seminar Report. Ed. A.Kivivuori. Helsinki: Ministry of Justice

    Kivivuori, Anti 1989. Limits of Legal Regulation. – Limits of Legal Regulation. Grenzen rechtlicher Steuerung. Pfaffenweiler: Centaurus-Verlagsgesellschaft

    Kulcsar, Kalman 1987. Modernization and Law. Theses and Thoughts. Budapest: Hungarian Academy of Sciences

    Ladeur, K. H. 1984. Vorüberlegungen zu einer ökologischen Verfassungstheorie. – Demokratie und Recht, 12, 285-297

    Lafon, Jacqueline L. 1994. La judicialisation de la politique en France. – International Political Science Review, 15, 135-142

    Landfried, Christine 1994. The Judicialization of politics in Germany. –International Political Science Review, 15, 113-124

    Liiv, Daimar 1998. Riigikogu roll õigussüsteemi kujundamisel. – Juridica, 4, 168-169

    Luhmann, Niklas 1969. Legitimation durch Verfahren. Neuwied: Luchterhand

    Luhmann, Niklas 1980. Rechtssoziologie. Opladen: Westdeutscher Verlag

    Luhmann, Niklas 1983. Die Einheit des Rechtssystems. – Rechtstheorie, 14, 129-154

    Luhmann, Niklas 1984. Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie. Frankfurt: Suhrkamp

    Luhmann, Niklas 1985. A Sociological Theory of Law. London: Routledge & Kegan Paul

    Luhmann, Niklas 1988. The Unity of Legal System. – Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society. Hrg. G.Teubner. Berlin: Walter de Gruyter

    Lukes, Steven 1990. Perspectives in Authority. – Authority. Ed. J.Raz. New York: New York University Press

    Maus, Ingeborg 1986. Rechtstheorie und politische Theorie im Industrie-kapitalismus. München: Beck

    Meyroritz, Joshua 1986. Three Dimensions of Social Change. The Impact of Electronic Media on Social Behaviour. Oxford: Oxford University Press

    Michailakis, Dimitris 1995. Law as an Autopoietic System. – Acta Sociologica, 38, 323-337

    Mommsen, Wolfgang J. 1974. The Age of Bureaucracy. Perspectives on the Political Sociology of Max Weber. Oxford: Basil Blackwell

    Munger, Frank 1993. Sociology of Law for a Postliberal Society. – Loyola of Los Angeles Law Review, 27, 89-125

    Munnichs, Geert 1994. Demokratie, Macht und Legitimität. Die Verlegenheit der modernen politischen Theorie angesichts der moralischen Basis der Demokratie. – Mythos Wertfreiheit. Neue Beiträge zur Objektivität in den Human- und Kulturwissenschaften. Hrg. K.O.Apel und M.Kettner in Verbindung mit dem Instituto Italiano per gli studi Filosofici. Frankfurt-New York: Campus

    Mäkelä, Klaus 1985. Sociology and Law Drafting. Law Drafting and Sociology. A Seminar Report. Ed. A.Kivivuori. Helsinki: Ministry of Justice

    Münch, Richard 1976. Legitimität und politische Macht. Opladen: Westdeutsche Verlag Münch, Richard 1990. Parsonian Theory Today: In Search for a New Synthesis. – Social Theory Today. Eds. A.Giddens, J.Turner. Cambridge: Polity Press

    Münch, Richard 1994. Sociological Theory. Vol. 1: From the 1850s to the 1920s. Chicago: Nelson-Hall Publishers

    Nelken, David 1998. Blinding Insights? The Limits of a Reflexive Sociology of Law. – Journal of Law and Society, 25, 407-426

    Parsons, Talcott 1951. The Social System. Glencoe: Free Press

    Parsons, Talcott 1962. The Law and Social Control. – The Law and Sociology. Ed. W.Evan. New York: The Free Press

    Podgórecki, Adam 1991. A Sociological Theory of Law. Milano. A.Giuffre Edit.

    P?ib??, Ji?i 1996. Sociologie prava. Systémov? teoretick? p?istup k modernimu pr?vu. Praha: Sociologické Nakladelstv?

    P?ib??, Ji?i 1997. Beyond Procedural Legitimation: Legality and Its "Infictions". – Journal of Law and Society, 24, 331-349

    Rawls, John 1971. A Theory of Justice. Oxford: Oxford University Press

    Rehbinder, Manfred 1989. Recht und Rechtwissenschaft im Werk von Max Weber. – Max Weber heute. Erträge und Probleme der Forschung. Hrg. J.Weiß. Frankfurt: Suhrkamp

    Rehbinder, Manfred 1993. Rechtssoziologie. Berlin-New York: Walter de Gruyter

    Rehg, William 1996. Translator’s Introduction. – J. Habermas. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. Cambridge, Mass.: The MIT Press

    Robertson, Roland & Khondker, Habib Haque 1998. Discourses of Globalization: Preliminary Considerations. – International Sociology, 13, 25-40

    Rodgers, William D. 1989. The Principle of Force, the Force of Principles. – Right versus Might. International Law and the Use of Force. Ed. J.T.Swing. New York. London: Council of Foreign Relations Press

    Russell, Peter H. 1994. Canadian Constraints on Judicialization from Without. – International Political Science Review, 15, 165-175

    Sampford, Charles 1989. The Disorder of Law. A Critique of Legal Theory. New York: Basil Blackwell

    Schmitt, Carl 1993. Legalität und Legitimität. Berlin: Duncker & Humblot

    Seguin, Philippe M. 1996. European Construction and the Model of Society. – Conference of Speakers and Presidents of European Parliamentary Assemblies, 7-9 June 1996

    Shapiro, Martin 1994. Juridicalization of Politics in the United States. – International Political Science Review, 15, 101-112

    Shuchman, Philip 1986. A Brief Survey of Empirical Research on Personal Bankruptcy in the USA with Comments on Legislative Impact. – Debtors and Creditors: A Socio-Legal Perspective. Ed. I.Ramsay. Abingdon: Professional Books

    Silbey, Susan S. 1996. "Let Them Eat Cake": Globalization, Postmodern Colonialism, and the Possibilities of Justice. – Law & Society Review, 31, 207-235

    Social Science in Law: Cases and Materials 1985. Eds. J.Monahan, L.Walker. New York: The Fundation Press

    Sorokin, Pitirim 1957. Social and Cultural Dynamics. A Study of Change in Major Systems of Art, Truth, Ethics, Law and Social Relationships. Boston: Porter Sargent

    Sunkin, Maurice 1994. Judicialization of Politics in the United Kingdom. – International Political Science Review, 15, 125-133

    Teubner, Günther 1988a. Hypercycle in Law and Organization: The Relationship Between Self-Observation, Selfconstruction and Autopoiesis. – European Yearbook in the Sociology of Law

    Teubner, Günther 1988b. Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society. Berlin: Walter de Gruyter

    The Sociology of Law. A Social-Structural Perspective 1980. Ed. W.M.Evan. New York: The Free Press

    The Uses of Discretion 1994. Ed. K.Hawkins. Oxford: Clarendon Press

    Timasheff, N.S. 1974 (1939). An Introduction to the Sociology of Law. Westport: Greenwood Press

    Travers, Max 1993. Putting Sociology Back into the Sociology of Law. – Journal of Law and Society, 20, 438-451

    Turner, Stephen P. & Factor, Regis A. 1994. Max Weber. The Lawyer as Social Thinker. London and New York: Routledge

    Unger, Roberto M. 1976. Law in Modern Society. Toward a Criticism of Social Theory. New York: The Free Press

    Vallinder, Torbjörn 1994. The Judicialization of Politics – A World-wide Phenomenon: Introduction. - International Political Science Review, 15, 91-99

    Voigt, Rüdiger 1989. Limits of Legal Regulation. The Use of Law as an Instrument of Societal Regulation. – Limits of Legal Regulation. Grenzen rechtlicher Steuerung. Pfaffenweiler: Centaurus-Verlagsgesellschaft

    Watson, Alan 1985. The Evolution of Law. Baltimore: Johns Hopkins University Press

    Weber, Max 1978. Economy and Society. New York: Bedminster Press

    Weber, Max 1990. Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriß der verstehenden Soziologie. 5. Aufl. Tübingen: J.C.B. Mohr

    Weber, Max 1992. Wissenschaft als Beruf. Politik als Beruf. – Max Weber-Gesamtausgabe. Abt. I, Bd. 17. Hrsg. v. W. Mommsen und W. Schluchter. Tübingen: J.C.B.Mohr (Paul Siebeck)

    Winckelmann, Johannes 1952. Legitimität und Legalität in Max Webers Herrschaftssoziologie. Tübingen: J.C.B.Mohr (Paul Siebeck)

    Wrong, Dennis H. 1980. Power: Its Forms, Bases and Uses. New York: Harper & Row

    Wrong, Dennis 1981. Max Weber and Contemporary Sociology. – The Future of Sociological Classics. Ed. B.Rhea. London: Georg Alllen & Unwin

    Checklist on Law Drafting and Regulatory Management in Central and Eastern Europe. – Sigma Papers, No. 15. Support for Improvement in Governance and Management in Central and Eastern European Countries (ilmumisaeg ja -koht märkimata)

    Märkused

    1. Ehrlichi kui tuntud õigussotsioloogia klassikut ja juristi on mõnikord tituleeritud, koos Parsonsiga, ka suureks kaasaegseks sotsioloogia teoreetikuks, viitega seejuures Luhmannile. Asja huvides tuleb öelda, et kaasaegne teoreetik Ehrlich küll vaevalt olla saab, ei ole ta kunagi olnud ka sotsioloog ning muidugi ei ole Luhmann midagi taolist kunagi kirjutanud (Luhmann 1980:12; Luhmann 1985:15). Väide ise kuulub Uppsala sotsioloogile Michailakisele (Michailakis 1995:323).

    2. Samas valitseb Weberi tõlgendava sotsioloogia tõlgendamisel nii sotsioloogide kui õigussotsioloogide hulgas tõeline kaos. Sugugi harvad ei ole juhtumid, kus tõsimeeli väidetakse, et Weber, erinevalt näiteks Kelsenist, pidas sotsioloogiat normatiivseks, mitte aga põhjuslikele seostele orienteeritud teaduseks (Unzueta 1994:360).

    3. Weberi tähenduse joonistab küllaltki hästi välja tema kõrvutamine Marxiga: "Pidades meeles, et me räägime pigem rangelt kvantitatiivsetes kui kvalitatiivsetes terminites, on Weberi sotsioloogia võrreldav Marxi sotsioloogiaga samapalju, kui "Vennad Karamazovid" "Punamütsikesega". Mitte keegi ei saa eitada, et "Punamütsike" on suurepärane muinasjutt. Ent seda on vähe" (Wrong 1981: 43-44).

    4. Weber ütleb, et mõistva sotsioloogia (verstehende Soziologie) jaoks on reaalselt olemas ainult üksikindiviidid ja nende sotsiaalne tegevus. Kollektiivmõisted (riik, aktsiaselts, asutus etc) on üksikindiviidide ettekujutused, millele nad oma tegevuse orienteerivad. Seejuures võivad need ettekujutused tihti olla ettekujutused osalt sellest, mis on (das Seiende), osalt sellest, mis peab olema (das Geltensollende), s.o tegemist on ühiskonna normatiivset korda puudutavate ettekujutustega. Ka sotsioloogia kasutab neid "juriidilises" ja "igapäevakeeles" levinud mõisteid – seda aga puhtpraktilistel kaalutlustel (Weber 1922:513-515).

    5. Sihiratsionaalne tegevus on tegevus, mis on määratud indiviidi ootuste poolt väliskeskkonna objektide ja teiste inimeste käitumise suhtes. Neid ootusi kasutatakse kui tingimusi või vahendeid isiklike ratsionaalselt taotletud ja kaalutud eesmärkide saavutamiseks. Ratsionaalset eesmärki taotletakse ratsionaalsete vahenditega. Põhilised märksõnad on: saavutus, edu, kasu.

    Väärtusratsionaalne tegevus on tegevus, mis on määratud teadliku usu poolt mingi käitumisvormi eetilisse, esteetilisse, religioossesse jne väärtusse kui sellisesse, sõltumatult eduväljavaadetest. Põhirõhk on väärtusel kui eesmärgil iseendas.

    Traditsiooniline tegevus on tegevus, mis on määratud indiviidi sissejuurdunud harjumuste poolt.

    Afektiivne tegevus on tegevus, mis on määratud hetkeliste tunde- ja emotsionaalsete seisundite poolt.

    6. Weberi poliitilise sotsioloogia keskseid kategooriaid on võim (die Macht). Võimu määratleb Weber kui igasugust tõenäosust teostada oma tahet sotsiaalse suhte raames, vaatamata vastuseisule ja sõltumatult sellest, millel selline tõenäosus rajaneb (Weber 1990: 28).

    Mõiste "võim" on sotsioloogiliselt amorfne. Inimese kõikvõimalikud kvaliteedid ja kõikvõimalikud asjaolude kokkulangevused võivad teda panna sellisesse seisundisse, kus ta suudab oma tahet ellu viia (Weber 1990: 28-29).

    Seepärast võtab Weber kasutusele uue ja enda sõnul täpsema mõiste:

    die Herrschaft.

    Mõiste Herrschaft kõige sobivam eestikeelne vaste on domineerimine. Domineerimist määratleb Weber kui tõenäosust leida kuulekust teatud korralduste suhtes antud isikute poolt, sõltumata sellest, millel selline võimalus rajaneb (Weber 1990: 28). Domineerimissuhte jaoks on oluline teatud minimaalse kuulekussoovi, minimaalse kuuletumishuvi olemasolu (Weber 1990: 122). Põhimõtteliselt võib see soov või huvi olla tingitud lihtsalt hirmust vägivalla või sanktsioonide ees mingi korralduse täitmatajätmise, mingi mittekuuletumise pärast. Weberi tekstide analüüs näitab, et see tõepoolest nii ka on. Domineerimine on seega võimu eriliik, mille raames ei tarvitata vahetult jõudu, ent pole välistatud jõu kasutamise ähvardus korralduse mittetäitmisel. Jõu kasutamise ähvardus eeldab aga reeglina tõepoolest jõu kasutamise võimaluse olemasolu. Tegemist on laiamahulise suhtekategooriaga, mis võib hõlmata kõige autoritaarsemaid vorme. Seetõttu ei olegi otstarbekas eestikeelse vastena kasutada mõistet autoriteet, sest sellel on meie keelepruugis reeglina konsensuslik suunitlus: Autoriteet on indiviidi A võime panna indiviid B tegema midagi sellist, mida see muidu ei teeks, kusjuures B on veendunud A õiguses niimoodi talitada.

    7. Notaabliteks nimetatakse selliseid isikuid, kes oma majandusliku seisundi tõttu on suutelised olema juhtivalt tegevad mingis organisatsioonis ilma tasuta või nominaalse tasu eest või kes on pälvinud, suvalisel põhjusel, ühiskondliku lugupidamise sel määral, et neil on võimalus, formaalse ja vahetu demokraatia tingimustes ning kaaskodanike usalduse alusel, algul vabatahtlikult, hiljem traditsiooni tõttu, ameteid pidada (Weber 1990:170).

    Antud töös on Weberi termin "Honoratioren" eesti keelde tõlgitud termini "notaabel" abil. Ingliskeelne vaste üldjuhul = notables, kuigi kasutatakse ka terminit honoratiores (Weber 1978:290).

    Weberi terminid Honorationenverwaltung, Rechtshonorationen (ingl. k. resp. administration by notables, legal honoratiores) on eesti keelde tõlgitavad kui notaablite administratsioon (valitsus, juhtimine, haldus) ja õigusnotaablid.

    8. Formaal-ratsionaalne õigus kujutab endast suletud ja harmoonilist normide, veelgi täpsemalt, mõistete süsteemi. Selline süsteem peab olema selge hierarhilise iseloomuga. Süsteemi tipus seisavad kõige abstraktsemad õigusmõisted. Viimastest on võimalik loogiliselt dedutseerida madalamat järku e. konkreetsemaid õigusmõisteid (Weber 1990). "Põhimõtteliselt on õigus täiuslik normisüsteem, mille tähendused saadakse loogilise järeldamise abil ja milles iga konkreetne juhtum võidakse lihtsa asendusoperatsiooniga viia seaduse rakendamisalasse (Aarnio 1996: 163). Ent, lisab Aarnio kriitiliselt, sellises mallis ei ole kohta tegelikule tõlgendamisele, mis eeldab tähendussisu täpsustamist. Õiguslik mõtlemine saab vaid tähendusi esile tuua. Weberi vaated on lähedased õiguspositivismile (ja positivismile üldse – vrd Hempel 1965; Bunge 1995), täpsemalt selle saksa erikujule e. mõistejurisprudentsile (Begriffsjurisprudenz) (vrd Bessner 1968). Formaal-ratsionaalse õiguse legitiimsus lähtub tema legaalsusest. Valitsuse tegevust näiteks mõistetakse legitiimsena tänu selle tulenemisele õiguskorra, s.o abstraktsete ja arusaadavate normide süsteemi autoriteedist. Sellist õiguskorda järgitakse, kuna ta pakub kodanikele isiklike eesmärkide saavutamiseks loogilise ja ratsionaalse keskkonna.

    9. Õigusliku formalismi nõrgenemine ja isegi likvideerimine viivad aga paratamatult kogu kaasaegse võimustruktuuri lammutamiseni. Rida kaasaegseid autoreid on seda Weberi teesi otse või kaudselt toetanud: õigussüsteemi enese-likvideerimine, õigussüsteemi sügav kriis (Luhmann 1983), õigussüsteemi lagunemine üksteisega mitte kokkusobivateks osadeks (Maus 1986; Ladeur 1984 jpt.). Seaduste laialivalguvus, sanktsioonivahendite jõuetus jms võimaldavad korporatiivsetel juriidilistel isikutel vastastikku pariteedi alusel teostada seaduserikkumiste tasaarveldust (Breuer 1991; vrd Munger 1993:96-97). Kõik see viib seadusandlike esinduskogude osatähtsuse pidevale kärpimisele ning võimu kontsentreerumisele (ministeriaal)bürokraatia kätesse, lõppkokkuvõttes aga riigi kui sellise demonteerimisele (Breuer 1991; Breuer 1994). Weberi õiguse materialiseerumise problemaatika seondub nn. "diskretsionaarse regulat-siooniga" (discretionary regulation). Viimast iseloomustab mitmesuguste ebamääraste (indeterminate) ettekirjutiste kasutamine: lähemalt piiritlemata standardid ja üldised klauslid seadusandluses, valitsuses ja kohtumõistmisel (Unger 1976). Diskretsionaarne reguleerimine tähendab õigusliku analüüsi sisemise loogika allutamist üksikute poliitiliste eesmärkide, sotsiaalse kasulikkuse nõuete või moraalsete väärtuste realiseerimisele õiguse kaudu (Cotterrell 1992). Diskretsionaarsus on seega seotud formaalse õigusliku ratsionaalsuse allutamisega materiaalsele õiguslikule ratsionaalsusele. Paljud kaasaegsed autorid, nagu Cotterrell õigesti märgib, on täheldanud sellise tendentsi tugevnemist. Samas puudub üksmeel mainitud tendentsi laiemate tagajärgede osas. Üks on aga selge, õigusteadlaste enamik peab vajalikuks range seaduslikkuse taastamist ja diskretsionaarsete struktuuride kõrvaldamist. Mõõdukamas versioonis on püstitatud nõue seada sisse diskretsiooni pädev juriidiline kontroll, iseäranis valitsuse tegevuse juriidilise ekspertiisi (judicial review) vormis. (Cotterrell 1992:162-164).

    10. Mõned autorid on püüdnud isegi väita, et Weberi sotsioloogiline süsteem on saanud otseseid struktuurseid mõjutusi õigusteadusest ning on seetõttu paljuski mitteoriginaalne (Turner & Factor 1994; vrd Ihering 1877 ja Ihering 1883). Taoliste väidete aluseks on suurelt jaolt ameerika juristide ja sotsioloogide vähene keeleoskus.

     

    11. Habermas jagab keeleaktid nelja klassi:

    1. Kommunikatiivid – selgitavad väljenduste (Äusserungen) kui väljenduste mõtet, tähendust (der Sinn).
    2. Konstatiivid – selgitavad lausete kognitiivse kasutamise mõtet, s.o täpsustavad avalduste (Aussagen) kui avalduste mõtet.
    3. Representatiivid – väljendavad rääkija enesekirjelduse pragmaatilist mõtet. Selgitavad ja täpsustavad rääkija kavatsuste, hoiakute ja elamuste väljendamise (Ausdruckbringen) mõtet.
    4. Regulatiivid – keeleaktid, mis peavad väljendama (taas)toodetavate interpersonaalsete suhete normatiivset mõtet. Selgitavad rääkija/kuulaja poolt käitumisnormide suhtes võetud seisukoha mõtet.

    Kommunikatiivid võimaldavad teha kõne mõistetavaks.

    Konstatiivid võimaldavad eristada intersubjektiivselt tunnustatud seisukohtade avaliku kosmose ja isiklike arvamuste privaatsfääri vahel (tegelikkus ja illusioon; Sein und Schein).

    Representatiivid võimaldavad eristada individuaalseid olemusi, mille tunnustamist kõne- ja tegevusvõimelised subjektid vastastikku taotlevad, ühelt poolt, ning keelelisi väljendeid, milles nähtub subjekt, teiselt poolt (olemus ja nähtumus; Wesen und Erscheinung).

    Regulatiivide kasutamine võimaldab eristada jälgitavaid empiirilisi seaduspärasusi kehtivatest reeglitest, mida kas järgitakse või rikutakse (olema ja pidama; Sein und Sollen).

    Tulenevalt ülaltoodust saame rääkida neljast erinevast kehtivusnõudest. Kommunikatiivid sisaldavad arusaadavuse kehtivusnõuet, konstatiivid tõe kehtivusnõuet, representatiivid tõepärasuse (Wahrhaftigkeit) kehtivusnõuet ning regulatiivid õiguse, õigsuse (Richtigkeit) kehtivusnõuet. On loogiline, et arusaa-davuse kehtivusnõue ei ole rangelt võttes mingi kehtivusnõue, vaid lihtsalt arusaadavusreegel. Seetõttu redutseeris Habermas hiljem oma skeemi kolmeliikmeliseks (Habermas 1984:101 jj).

    12. Diskursus kui argumenteeritud kommunikatsioon, lähtudes aristotellikest kaanonitest, rajaneb omakorda kolmele eeldustetasandile: loogiline tagajärgede tasand, dialektiline protseduuride tasand ja retooriline protsesside tasand (vt lähemalt Habermas 1983:97-100).

    13. Habermasi õigussotsioloogilist käsitlust on paljude autorite poolt tõsiselt kritiseeritud. Üks viimaseid kriitikaid kuulub t?ehhi õigussotsioloogile ja sotsioloogile J. P?ibį?ile. Autor näib jagavat O.Weinbergeri seisukohta, mille järgi diskursiivne ratsionaalsus tähendab "mõistuse kollektiviseerimist". Põhi-puuduseks Habermasi puhul olevat aga intiimse ja inimliku erakordsuse kategooriate puudumine tema poliitilises filosoofias ning sotsiaalses teoorias. Autor ise pakub välja lähenemise, mis, kombineerides Luhmanni autopoieetilise käsitluse postmodernistliku õigluskäsitlusega (Derrida, Lyotard), jõuab järelduseni, et õigussüsteem, selle legitiimsus etc saavad püsida fiktsioonidel, mis omakorda kasvavad välja inimlikust intiimsusest kui õigussüsteemi eel-sotsiaalsest keskkonnast (P?ibį? 1996; P?ib?? 1997).

    14. Domineerimissuhted on suhted, mis põhinevad ühe poole õigusel anda korraldusi ja teise poole kohustusel neid korraldusi täita. Tegemist on asümmeetriliste suhetega, kus ühel poolel on suuremad õigused kui teisel. Tekib küsimus, millised on negatiivselt privilegeeritute allumismotiivid e. mida kujutab endast see "teatud minimaalne kuuletumissoov või kuuletumishuvi", millest rägib Weber.

    Domineerimine võib Weberi arvates rajaneda mitmesugustel erinevatel alluvusmotiividel (Weber 1973: 151; Weber 1990: 17):

    1. see võib olla tingitud puhtalt huviseisundist, s.o. kuuletuja sihiratsio-naalsetest kaalutlustest asja heade ja halbade külgede üle,
    2. see võib olla tingitud paljast tavast või harjumusest mingiks tegevuseks,
    3. see võib olla tingitud afektist, emotsioonist, isiklikust eelsoodumusest.

    Ent ainult sellistel motiividel püsiv sotsiaalne suhe või sotsiaalne korraldus (soziale Ordnung) ei ole stabiilne. Selleks, et domineerimissuhtel oleks püsivam iseloom, on vajalik, et tunnustataks selle suhte aluseid. Teisisõnu, on vaja, et indiviidid tunnustaksid neid väärtusi, millega on seotud konkreetsete domineerimissuhete alused. On vaja, seega, et tegemist oleks nende domineerimissuhete aluste väärtusratsionaalse jaatamisega (wertrationale Bejahung). In summa, on vaja, et tunnustataks antud suhteid kui domineerimissuhteid. Sellist tunnustamist nimetab Weber

    Selliselt tunnustatud e. selliselt usutud sotsiaalne korraldus e. kord (dominee-rimissuhe) on legitiimne ning vastava korra omadust olla tunnustatud või usutud nimetame

    Tegevus, ennekõike sotsiaalne tegevus ja omakorda ennekõike sotsiaalne suhe võib osaliste poolt olla orienteeritud ettekujutusele legitiimse korra olemasolust. Tõenäosust, et see tegelikult juhtub, tuleb nimetada vastava korra kehtivuseks (Weber 1990: 16).

    Legitiimsus e. legitiimne kehtivus võib olla mingile korrale omistatud:

    Seejuures võib legaalsus kehtida osaliste jaoks legitiimsena

    asjast huvitatute vabatahtliku kokkuleppe tõttu;

    oktruajeerimise ja kuulekuse tõttu.

    Legitiimsus tuleneb seega, ühel või teisel kujul, indiviidide tegelikust, faktilisest usust mingi korra aluseks olevatesse väärtustesse, s.o mingi korra tegelikust väärtusratsionaalsest jaatamisest indiviidide poolt. Teiste sõnadega, legitiimsus-usk mingi sotsiaalse korra suhtes ning selle korra legitiimsus on omavahel lahutamatult seotud, tegemist on põhjuse-tagajärje vahekorraga. Sotsiaal-poliitilisele praktikale kohandatult on legitiimsuse ja legitiimsus-usu vahekorrad märksa keerulisemad:

    Tegelikult võib indiviidide tegevuse orienteerimine mingile korrale olla põhjustatud väga erinevatest motiividest. Ent asjaolu, et teiste motiivide kõrval on antud kord vähemalt ühe osa jaoks eeskujulik või siduv ja seega kehtima-pidav (geltensollend), suurendab üsna tihti oluliselt tõenäosust, et tegevus temale orienteeritakse (Weber 1990: 16).

    Tegevuse orienteerimine mingile korrale ei tähenda Weberi jaoks midagi muud kui antud korra raames valitsevatest mängureeglitest kinni pidamist. Samas on selge, et mitte iga vormiliselt lojaalne tegevus ei ole ega saagi olla sisuliselt lojaalne, s.o faktilisest legitiimsus-usust ajendatud ja motiveeritud tegevus. Weberi arvates on mingi korra stabiilsuseks (korrale orienteeritud tegevus) hädavajalik vähemalt ühe osa indiviidide väärtusratsionaalne toetus e. tegelik legitiimsus-usk.

    Ent Weberi tekstide põhjalikum analüüs näitab, et ülalesitatud käsitluse kõrval esineb Weberil veel teine ja põhimõtteliselt erinev lähenemine legitiimsuse küsimustele. Legitiimsus ei ole selle teise arusaamise raames enam sõltuv indiviididest ja nende tegelikest väärtusorientatsioonidest, s.o tegelikust usust mingi korra aluseks olevatesse väärtustesse. Legitiimsus e. legitiimne kehtivus on muutunud mingi sotsiaalse korra legitiimsusnõude (Geltungsanspruch) sünonüümiks. Mingi korra poolt esitatud ametlik pretensioon olla tunnustatud (s.o legitiimne) on võrdsustatud tegeliku tunnustusega. Mingi korra tunnustamine, s.o legitiimseks pidamine on muutunud antud korra raames tegutsevate indiviidide jaoks kohustuslikuks e. normatiivseks. Indiviidide tegelikust legitiimsus-usust sõltuv legitiimsus on muutunud indiviidide legitiimsus-usust sõltumatuks ja indiviidide jaoks kohustuslikuks legitiimsuseks (Weber 1990: 122). Väga selgelt ilmneb see kõikidel nendel puhkudel, kus Weber klassifitseerib domineerimissuhteid tulenevalt legitiimsusnõuete (Geltungsansprüche) iseloomust. Täpselt niisamuti on normatiivse iseloomuga Habermasi legitiimsuse määratlus tunnustamisväärilisusena (Anerkennungswürdigkeit). Viimane võib indiviidide tegelikest hinnangutest olla täiesti sõltumatu (vrd Habermas 1976: 271).

    Nimetame esimesena käsitletud legitiimsust B-legitiimsuseks ja teisena käsitletud legitiimsust A-legitiimsuseks – analoogiliselt eespool toodud tähistustele, kus A oli korraldusi andev ja B korraldusi täitev indiviid. Kuigi mitmed Weberi tekstid ei võimalda täie kindlusega väita, kumba legitiimsuse tüüpi on konkreetselt silmas petud, on rõhuasetus A-legitiimsusele ilmne. Wolfgang Schluchter käsitab Weberi "legitiimset korda" "normatiivse korra" sünonüümina (Schluchter 1996: 250). Steven Lukes iseloomustab rabava faktina seda asjaolu, et Weber ei vaatle võimu- ja domineerimissuhteid mitte kunagi B, vaid ainult A perspektiivist. "Näib, nagu oleks Weber õigeks tunnistanud Marxi ütluse, mille järgi suvalises ühiskonnas valitsevad ideed on valitseva klassi ideed.

    Rääkides legitiimsusest on seega äärmiselt oluline alati täpsustada, kas jutt käib A- või B-legitiimsusest. On loogiline oletada, et praktiliselt kõik sotsiaalsed ja poliitilised korrad (korraldused) on A-legitiimsed, tunduvalt hervemini B-legitiimsed. Siin näib peituvat ka vastus küsimusele, miks Weber räägib ainult legitiimsest domineerimisest ja peaaegu ei käsitle mitte-legitiimset domineerimist (vrd Mommsen 1974: 84-86). Mitte-legitiimse domineerimise teemat vaatleb Weber ainult ühel korral – seoses keskaegsete linnadega, ja sedagi aspektist, mis antud problemaatikaga otseselt ei haaku (Weber 1990: 727-814).

    Üheks põhjuseks, miks Weberi jaoks legitiimsus tähendab esmajoones A-legitiimsust, võib olla juriidilise lähenemisviisi ülekandmine sotsioloogiasse. Formaalselt korrektselt kehtestatud normid ja seadused ning nendest korrektne kinnipidamine peavad iseenesest garanteerima mitte ainult nende tunnustamisväärilisuse vaid ka tunnustatuse. Teiste sõnadega, legaalne on paratamatult legitiimne (Habermas 1976: 97-102; Habermas 1981a: 332-366; Habermas 1992: 541-552; Schmitt 1993: 7-13). Formaalselt korrektsete protseduuride abil kehtestatud domineerimissuhted on iseenesest ja paratamatult legitiimsed.

    Teiseks põhjuseks võib olla Weberi tugev side kantiaanliku juriidilis-filosoofilise traditsiooniga. Võtame Kanti tuntud mõttekäigu: seadusandlikult otsustada suutev ja tohtiv rahvas on käsitatav kui juba mingi seadusandliku tahte all seisev rahvas, kes on delegeerinud oma õigused sellele võimule:

    Kõrgeima võimu päritolu ei ole tema all seisva rahva jaoks praktiliselt arutelu objektiks: s.t alamad ei pea selle päritolu kui võimule väärilise kuulekuse suhtes veel kaheldava õiguse (ius controversum) üle targutama. Sest rahvas, selleks et seadusjõuliselt otsustada kõrgeima riigivõimu (summum imperium) üle, peab juba olema käsitatav mingi üldise seadusandliku tahte all ühinenuna. Ja nii ei saa ja ei tohi ta teistmoodi otsustada, kui olemasolev riigipea (summum imperans) seda soovib. – Kas kunagi tuli tegelik allutav leping (pactum subiectionis civilis) enne, või tuli vägivald enne ja seadus pärast … need on nüüd juba kodanlike seaduste all seisva rahva jaoks täiesti tarbetud ja riigile ohtlikud targutamised (Kant 1995: 382).

    On samuti alust arvata, et Weber tähtsustab üle ühiskonna enamvähem stabiilse funktsioneerimise fakti kui sellist, seostades viimast mingi korra legitiimsusega. Nii või teisiti, lõppkokkuvõttes tundub, et Weber oma legitiimsuse käsitluses lähtub vähemalt osaliselt tuntud ladina sententsist: coactus tamen voluitehkki sunnitud, oli see ometi tema tahe (vrd Weber 1990: 196).

    15. Gültig sind genau die Handlungsnormen, denen alle möglicherweise Betroffenen als Teilnehmer an rationalen Diskursen zustimmen könnten.

    16. Legitim sind Entscheidungen, bei denen man unterstellen kann, daß beliebige Dritte normativ erwarten, daß die Betroffenen sich kognitiv auf das einstellen, was die Entscheidenden als normative Erwartungen mitteilen.

    17. Gemischt kognitiv-normatives Erwarten normativen Erwartens kognitiven Erwartens normativen Erwartens. a mixture of cognitive/normative expectation of normative expectation of cognitive expectation of normative expectation (Luhmann 1985: 204).

    18. Kompetentsi ja vastutuse jaotumine seadusandlike (gesetzgebende) , seadust rakendavate (gesetzes-anwendende) ja seadust täide saatvate (gesetzesvollziehende) instantside vahel tuleneb nende võimaluste jaotumisest, mis tagavad juurdepääsu (Zugriffsmöglichkeiten) erinevatele alustele, põhjendustele (Gründe; reasons) ja vastavatele kommunikatsioonivormidele, mis määratlevad nende aluste kasutamise viisi. Piiramatut juurdepääsu normatiivsetele ja pragmaatilistele (k.a sellistele, mis on kujundatud õiglaste läbi-rääkimiste tulemuste kaudu) alustele omab ainult poliitiline seadusandja. Seda loomulikult ainult normide põhjendamiseks ette nähtud demokraatliku menetluse raames (Habermas 1992:235-236).